طبيعة الدفع بالتحكيم في الخصومة المدنية(دراسة مقارنة بين القانونين الأردني والمقارن)

ملخص

الاتفاق على عرض النزاع على محكمين هو اتفاق من نوع خاص ذو طبيعة قضائية من بعض الوجوه ويستمد قوته القانونية من اتفاق الأفراد عليه كمظهر لسلطان إرادتهم ومباركة المشرّع لهذا الاتفاق، وكما يذهب الفقه المقارن فإنه يترتّب على هذا الاتفاق أثر مزدوج يتمثل في جانبه الإيجابي حق الخصوم في اختيار طريق التحكيم لفض النزاع الذي نشأ أو قد ينشأ بينهم والمشمول باتفاق التحكيم مع الانصياع للحكم الصادر عن المحكمين، أمّا في جانبه السلبي فيتمثّل في امتناع الخصوم عن طرق باب المحكمة المختصة ما دام التحكيم قائماً وصحيحاً وقابلاً للوصول بالنزاع إلى ما يشبه الحسم الذي يحققه الحكم القضائي.

وقد رأينا أنّ المشرّع الأردني قد أعطى المحكمة – كأثر لقبول الدفع بالتحكيم _ الحق في توقيف الإجراءات وأن قضاء التمييز قد رتّب على ذلك إنهاء الخصومة واعتبارها كأن لم تكن الأمر الذي يخالف نظام وقف الخصومة بالمعنى الذي أشارت إليه المادتان (122 و 123) من قانون أصول المحاكمات المدنية ويتعذر القول به ما لم يكن الوقف مرادفاً لردّ الدعوى أو عدم قبولها. وكان تقديرنا أن اجتهاد محكمة التمييز قد وقع تحت تأثير قانون أصول المحاكمات الحقوقية الملغي الذي لم يألف نظام وقف الخصومة بالمعنى الذي تبنّاه القانون الحالي.

وعندما انتقلنا إلى الحديث عن طبيعة الدفع بالتحكيم رأينا أن جمهور الفقه المقارن يميّز بين طوائف ثلاث : دفوع شكلية أو إجرائية تتعلق بشكل وإجراءات الخصومة، ودفوع موضوعية تتناول أصل الحق المتنازع عليه، ودفوع بعدم القبول تتعلق بحق الدعوى كحق متميز وتتأسس على عدم استيفاء أحد الشروط أو المقتضيات التي يتطلبها القانون لقبول الدعوى. وقد استعرضنا اتجاهات الفقه بهذا الصدد وتبيّن لنا أنها تصب في اتجاهين رئيسين أحدهما يعتبر الدفع بالتحكيم من قبيل الدفوع الإجرائية وتحديداً عدم الاختصاص، والثاني يدخله في دائرة عدم القبول ولكل ذرائعه وأسانيده، وقد رجحنا الرأي الذي ينادي بفكرة عدم القبول، وتأسيساً على ما تقدم دعونا إلى ضرورة تعديل نص المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني بما يسمح بإعمال فكرة عدم القبول في حالة الدفع بوجود الاتفاق على التحكيم بحسبانه أحد صور هذا الدفع وهي نفس الوجهة التي انتهى إليها قضاء محكمة التمييز الأردنية مؤخراً.

 

توطئة :

الدعوى ليست الوسيلة الوحيدة لفض النزاع بين الفرقاء، فقد أفسح المشرّع الإجرائي المجال للخصوم لكي يستعيضوا عنها بوسيلة أخرى معتبرة يمكن أن تؤدي في حالة نجاحها إلى فض النزاع والوصول به إلى ما يشبه النتائج التي تتمخض عن الحكم القضائي، وذلك إذا ما اختاروا طريق التحكيم الذي يستمد مشروعيته من اتفاقهم – أي الخصوم – على ولوجه ومباركة المشرّع لهذا الاتفاق، فإذا ما أخفق لسبب من الأسباب كان لهم الحق في العودة لاستخدام الدعوى كأصل عام، فما هو التحكيم وما هي آثاره؟ وما هي وجهة نظر الفقه واجتهادات القضاء بصدد تحديد طبيعة الدفع به؟ هذا ما سأحاول أن أجليه في هذه الدراسة التي تستمد أهميتها من الاعتبارات العملية واتجاهات التشريعات المقارنة التي لا تجد غضاضة في تشجيع اتباع طريق التحكيم لما يؤدي إليه من نتائج إيجابية وما يحققه من دور لا يقل أهمية عن الدور الذي يضطلع به القضاء من حيث حسم موضوع النزاع المشمول به فضلاً عن اقتصاده في الجهد والنفقات وادخار مرفق القضاء – صاحب الولاية العامة – لما هو أجدى وأحقّ بحمايته ورعايته .

وسنعالج هذا الموضوع في فصلين نتناول في أحدهما ماهية التحكيم وآثاره، فيما نكرس الاخر للحديث عن طبيعة الدفع بالتحكيم. مشيراً في هذا المقام إلى أنه ونظراً لندرة ما كتب في الفقه الأردني حول هذا الموضوع فإنني لم أجد مناصاً من الاستعانة بالدراسة المقارنة لإغناء مادة البحث العلمي واستكمال حلقاته متوخياً في حدود استطاعتي – الوصول إلى نتائج عملية لعلّها تشفع لي لدى المتلقي الكريم، والله من وراء القصد .

 

 

الفصل الأول

ماهية التحكيم وآثاره القانونية

 

سنتعرض في هذا الفصل لتحديد ماهية التحكيم وطبيعته وآثاره القانونية، وذلك في المباحث التالية:

المبحث الأول : ماهية الاتفاق على التحكيم .

المبحث الثاني : الطبيعة القانونية للاتفاق على التحكيم.

المبحث الثالث : أثر الاتفاق على التحكيم.

 

 

المبحث الأول

ماهية الاتفاق على التحكيم

 

يثير الحديث حول ماهية التحكيم الموضوعات التالية :

• ماهية التحكيم .
• التحكيم في الفقه الإسلامي .
• أنواع التحكيم .
• الفرق بين التحكيم والصلح.

 وسنتناول هذه الموضوعات تباعاُ في المطالب التالية :

ن أصول المحاكمات المدنية ويتعذّ

المطلب الأول

مفهوم التحكيم⁽¹⁾

 

التحكيم اصطلاحاً هو تولية الخصمين حكماً بينهما، أي اختيار ذوي الشأن شخصاً أو أكثر للحكم فيما تنازعا فيه دون أن يكون للمحكّم ولاية القضاء بينهما⁽²⁾. لم يشذ تعريف التحكيم عند فقهاء القانون الوضعي عن التعريف المتقدّم، فهو عندهم لا يزيد عن اتفاق ذوي الشأن على عرض نزاع معين قائم بينهما على فرد أو افراد أو هيئة للفصل فيه بعيداً عن المحكمة المختصة⁽³⁾.

وهو بهذا المعنى لا يعدو أن يكون وسيلة قانونية أفسح لها المشرّع المجال للفصل في المنازعات المتّفق على عرضها على التحكيم كنظام بديل للقضاء لا يخلو من مزايا وبحيث ينتهي إلى حكم يتقيّد به الفرقاء ويؤدي إلى حسم النزاع الذي شجر بينهم شأنه في ذلك شأن القضاء⁽⁴⁾ ولكن بسرعة ملحوظة وبقدر اقل من الجهد والنفقات⁽⁵⁾.

وإذ يتجنّب الخصوم الالتجاء إلى المحاكم إنما يلتزمون فيما بينهم بطرح النزاع على محكّم أو أكثر للفصل فيه بحكم ملزم الأمر الذي قد يرد في صلب عقد معين يذكر فيه شرط التحكيم وقد يثار بمناسبة نزاع فيجنحان إلى حسمه عن طريق ما يسمى باتفاق أو مشارطة التحكيم⁽⁶⁾.

والخصم المحكّم لا ينزل بمقتضاه عن حماية القانون واللجوء إلى القضاء فذلك ممّا لا يجوز الاعتداد به لمعارضته للنظام العام الذي يقدّس حق التقاضي كواحد من الحريات الأساسية التي كفلها الدستور⁽⁷⁾ وإنا يمنح الحكم سلطة الحكم في النزاع بدلاً من المحكمة صاحبة الاختصاص أصلاً بحيث إذا لم ينفّذ اتفاق التحكيم لأي سبب عادت إلى المحكمة سلطتها للفصل في النزاع الذي شمله التحكيم⁽⁸⁾. وإذا ما حسم النزاع من قبل المحكّمين تعذر على المحكّمين تجديده أو المضي في الدعوى التي كانت مرفوعة بما تم حسمه تحكيماً⁽⁹⁾.

وعلى النقيض من المشرّع المصري الذي تحاشى في قانون المرافعات^(9م) الخوض في تعريف التحكيم ذهبت المادة الثانية من قانون التحكيم الأردني رقم (18)  لسنة 1953 إلى القول بأنّ عبارة اتفاق التحكيم تعني “الاتفاق الخطّي المتضمّن إحالة الخلافات القائمة أو المقبلة على التحكيم سواءً أكان اسم المحكم أو المحكمين مذكوراً في الاتفاق أم لا”. كما عرّفته محكمة التمييز الأردنية بقوله إنّ التحكيم بمعناه القانوني هو :”احتكام الخصوم إلى شخص أو أكثر لفض النزاع بينهما”⁽¹⁰⁾. على أن يكون هذا الاتفاق خطياً وفقاً لأحكام القانون⁽¹¹⁾.

وقد عرّفته محكمة النقض المصرية بأنه : “طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم فهو مقصور حتماً على ما تنصرف إليه إرادة المحكمين لعرضه على هيئة التحكيم”⁽¹²⁾. ويستفاد منه ترجيح رفع الأمر إلى التحكيم أولاً⁽¹³⁾. وإذا كان مضمون التحكيم هو الاتفاق على حسم النزاع بواسطة محكّم فإنّ تعيين المحكّم شخصياً ليس شرطاً لازماً لقيام التحكيم في القانون الأردني بعكس ما هو عليه الحال في القانون المصري الذي يشترط لقيامه الاتفاق على شخص المحكّم في صلب عقد التحكيم أو في عقد مستقل⁽¹⁴⁾.

وقد أعطى المشرّع الأردني لأطراف العلاقة وللمحكمة الحق في تعيين المحكّم والفيصل بحسب الأحوال ورتّب على ذلك ذات النتائج المقرّرة في حالة تعيين المحكّم باتفاق الطرفين⁽¹⁵⁾.

ويمكن القول بأنّ التحكيم هو طريق آخر مكمّل للقضاء العادي يمكن اللجوء إليه  – فضلاً عن المحكمة المختصة – لفض النزاعات المشمولة به دون أن يسلب ذلك ولاية القضاء صاحب الاختصاص الاصيل ويخضع محله وسببه للقواعد العامة المقرّرة في القانون المدني⁽¹⁶⁾.

 

 

المطلب الثاني

التحكيم في الفقه الإسلامي

 

اعترف فقهاء الشريعة بالتحكيم وبالاتفاق عليه وأجازوه في الحقوق التي يملك الأفراد حق التصرف فيها وهي في الغالب الأموال، وأخرجوه منه حقوق الله لأن التحكيم ضرب من التفويض ولا يصحّ إلا بما يملك المفوض فيه بنفسه ولا يصح فيما لا يملك. والتحكيم من وجهة نظر الفقه الإسلامي نوع من القضاء وحكم المحكّم كحكم القاضي، لذلك اشترط فقهاء الشريعة في المحكّم استيفاء أهلية القضاء وقت التحكيم وأن يتوافر لديه ما يجب توافره في القاضي ويستفاد من كتب الفقه الإسلامي جواز العدول عن التحكيم بعد الاتفاق عليه، على أن يتمّ ذلك قبل مباشرة المحكّم لمهمته. ومع ذلك يظل للاتفاق على التحكيم قوته الملزمة إذا تمّ انعقاده صحيحاً شأنه في ذلك شأن العقود ولا خلاف في هذه الحدود بين القانون الوضعي وأحكام الفقه الإسلامي .

 

المطلب الثالث

أنواع التحكيم

 

تفرّق بعض قوانين الأصول المدنية⁽¹⁸⁾ بين نوعين من التحكيم، هما التحكيم بالصلح والتحكيم بالقضاء ولم يساير المشرع الأردني هذه القوانين في ذلك مغفلاً التعرّض للنوع الأول على أهمتيه⁽¹⁹⁾. ومن ابرز النتائج العملية التي يرتّبها الفقه على هذه التفرقة: أنّ المحكّم بالقضاء يحكم وفقاً لقواعد القانون، أمّا المحكّم بالصلح فلا يتقيّد بذلك⁽²⁰⁾. كما أن التحكيم بالصلح لا يقبل التجزئة، فإذا زالت سلطة المحكّم لأي سبب دون أن يحسم النزاع برمّته اعتبر الحكم كأن لم يكن. أمّا في حالة التحكيم بالقضاء فتبقى الأحكام الصادرة عن المحكّم صحيحة ما لم تكن الخصومة غير قابلة للتجزئة بطبيعتها أو بحكم القانون⁽²¹⁾.

ويتّفق نوعا التحكيم في وجوب تعيين أشخاص المحكّمين في الاتفاق على التحكيم أو في اتفاق مستقل⁽²²⁾ وفي أن يكون عددهم وتراً⁽²³⁾ وفي عدد التقيّد بإجراءات المرافعات إلا ما – ذكر منها في باب التحكيم⁽²⁴⁾، وكذلك في عدم قابلية الحكم الصادر بموجبهما للاستئناف⁽²⁵⁾، وإن كان من الجائز الطعن فيه بالتماس إعادة النظر⁽²⁶⁾ أو طلب بطلانه بدعوى مبتدأه ترفع بالأوضاع المعتادة⁽²⁷⁾ إلى المحكمة المختصة بنظر النزاع. والضابط في اعتبار المحكّم مفوّضاً بالصلح أو القضاء هو إرادة أطراف العلاقة الصريحة أو الضمنيّة بحسب الأحوال⁽²⁸⁾.

 

ولا مسوغ عندنا للخوض في هذه النتائج مع ملاحظة أنّ قانون التحكيم الأردني لم يشترط ذكر اسم المحكّم أو المحكّمين في الاتفاق كما لم يتطلب أن يكون العدد وتراً⁽²⁹⁾. ومن جانب آخر، فقد سار التشريعات السابقة في عدم إخضاع أحكام المحكّمين للطعن بأي طريق من طرق الطعن (الاعتراض والاستئناف والتمييز)⁽³⁰⁾،  وأكثر من ذلك، لم يجز وبخلاف بعض التشريعات العربية⁽³¹⁾ – طلب إعادة المحاكمة⁽³²⁾ القاصر على أحكام المحاكم الحائزة على حجّية الأمّر المقضي⁽³³⁾. وليست أحكام المحكمين من هذا القبيل. لكنّه أفسح المجال للخصوم لإقامة دعوى فسخ قرارات المحكّمين⁽³⁴⁾ وهي الدعوى التي تناظر دعوى البطلان المتاحة في القوانين الأخرى ولذات الأسباب⁽³⁵⁾. وتنص المادة – 13 –  من قانون التحكيم الأردني على أن المدّعي بدعوى الفسخ يجب أن يستند إلى قيام أحد من الأسباب التي يقع عليه عبء إثباتها وهي :

• صدور الحكم بناءً على اتفاق تحكيم باطل.
• صدور الحكم بعد فوات المدّة المحدّدة له .
• خروج المحكّم عن حدود اتفاق التحكيم .
• فقدان أهليّة أحد أطراف النزاع أو أحد المحكّمين أو الفيصل .
• صدور الحكم عن محكّمين لم يعيّنوا طبقاً للقانون.
• صدور الحكم من بعض المحكّمين من هيئة التحكيم دون الآخرين ودون أن يكون من صدر عنهم الحكم مفوّضين بذلك⁽³⁶⁾.

وإذا كانت قرارات المحكّمين لا تقبل الطعن بأي طريق، فإنّ الأحكام الصادرة من قبل محاكم الصلح والبداية والاستئناف بتصديق أو فسخ أو إعادة قرار المحّمين أو الفصيل، تقبل الطعن بالاستئناف والتمييز طبقاً للقواعد العامة المقرّرة للطعن في الأحكام⁽³⁷⁾.

 

 

المطلب الرابع

التحكيم والصلح

 

لا يعدّ التحكيم صلحاً وإن كان الأخير وسيلة لحل المنازعات، لكنّها وسيلة ذاتية يقوم بها الخصوم أنفسهم على هيئة عقد ينزل بمقتضاه كل منهم عن بعض أو كل ما يتمسّك به على وجه التقابل والتراضي⁽³⁸⁾. ولا نظير لذلك في الاتفاق الذي ينحصر في اختيار شخص أو أكثر للفصل في النزاع القائم بينهم عن طريق إصدار حكم حاسم وفق ما يراه المحكّم عادلاً طبقاً لقواعد القانون الموضوعي وظروف النزاع، وحتى لو اتفق الخصوم في عقد الصلح على اختيار شخص ثالث للتوفيق بينهم فإنه لا يعتبر محكّماً بل مجرد وسيط ومن ثم لا يكون الحل الذي ينتهي إليه ملزماً لأطراف النزاع إلا بقبولهم له⁽³⁹⁾. بعكس حكم المحكّم – الذي تحول حجّته المانعة دون إعادة مناقشة ما فصل فيه الحكم⁽⁴⁰⁾، ومن ثمّ فهو يعدّ بمثابة سند تنفيذي متى صدر الأمر بتنفيذه ولا يكون الصلح كذلك إلا إذا ورد في محرّر موثّق، أو أقرّ به الخصوم أمام المحكمة وتمّ إثباته في محضر الجلسة⁽⁴¹⁾.

ومن جهة ثانية فإنّ حكم المحكّمين يكون في بعض التشريعات قابلاً للطعن – في حدود معينة – بطرق الطعن المقرّرة. أمّا عقد الصلح فغير قابل للطعن بهذه الطرق وإن كان من الجائز بالنسبة لكليهما إقامة دعوى مبتدأة بالبطلان⁽⁴²⁾ الذي يوازي دعوى الفسخ في القانون الأردن كما أسلفنا.

 

 

المبحث الثاني

الطبيعة القانونية للتحكيم

 

تتردّد آراء الفقه المقارن بين النظريات الثلاث التالية :

1. النظرية التعاقدية.
2. النظرية القضائية .
3. النظرية المختلطة.

 

المطلب الأول

النظرية التعاقدية⁽⁴³⁾

 

الفرع الأول: مفهوم النظرية: تذهب هذه النظرية إلى أنّ التحكيم طبيعة تعاقدية وليست قضائية، فالهدف منه غالباً – إشباع رغبة الأفراد في حل نزاعاتهم بطريقة ودّية، وأساسه إرادة الأطراف في التصالح ويتم في صورته العادية وفقاً لقواعد العدالة واستثناءً وفقاً لقواعد القانون⁽⁴⁴⁾. ومن جهة أخرى فإنّ الأفراد باتفاقهم على التحكيم وإنّما يتّفقون ضمناً على التنازل عن الدعوى ويخوّلون المحكّم سلطة مصدرها إرادتهم، وسلطة تقوم على إرادة ذوي الشأن لا يمكن أن تكون قضائية. كذلك لا يمكن اعتبار سلطة المحكّم سلطة عامّة ما دام الأطراف الذين قاموا بتعيينه لا يتمتّعون بمثل هذه السلطة⁽⁴⁵⁾.

والمحكّم ليس قاضياً وإنما نائباً عن المحكّمين في إعلان إرادتهما بشأن ما يرد عليه النزاع من خلال تفسير الشروط العقدية طبقاً لإحساسه الذاتي بالعدالة⁽⁴⁶⁾، وحتى في الأحوال التي يعيّن فيها المحكّم من جانب السلطة القضائية، يظل القول بالطبيعة القضائية للتحكيم غير وارد ما دام دور هذه السلطة لم يزد عن استعمال حق الأفراد في اختيار المحكّمين فحسب⁽⁴⁷⁾.

ويضيف أصحاب هذه النظرية في تبريرها بأنّ التحكيم يختلف في أهدافه عن القضاء، فبينما يرمي القضاء إلى تحقيق مصلحة عامة، يهدف التحكيم إلى تحقيق مصالح خاصة بأطرافه، وفيما يفترض القضاء عدم إرادة الخصوم الامتثال للقاعدة القانونية التي تحكمي مصلحة أحدهما في مواجهة الآخر، يرغب أطراف التحكيم بإرادتهم في إبعاد أي شك حول نطاق حقوقهم، ويؤازر القانون الوضعي هذه النظرية من حيث : أنّ الأصل في التحكيم أن يتمّ مع التفويض بالصلح وليس بالقضاء ومن ثمّ لا يتقيّد المحكّم بقواعد القانون بعكس القاضي الذي لا يملك غير تطبيق القانون، وأنه لا مفر من أن يكون القاضي وطنياً باعتبار ذلك من مظاهر السيادة التي تحرص عليها الدول، بعكس المحكّم الذي يمكن أن يكون أجنبياً. وإنه لا محل لاعتبار المحكّم – بخلاف القاضي – منكراً للعدالة إذا لم يقم بالواجب المناط به، وإذا أخطأ فلا محل لمخاصمته. ومن الممكن رفع دعوى أصلية ببطلان حكمه ما دام لا يقبل الطعن بطرق الطعن التي تخضع لها الأحكام القضائية وأبرزها الاستئناف⁽⁴⁸⁾.

الفرع الثاني : نقد النظرية التعاقدية⁽⁴⁹⁾: أخذ على هذه النظرية مغالاتها في إعطاء الدور الأساسي لإرادة الأطراف مع أن هؤلاء في واقع الأمر لا يطلبون من المحكّم الكشف عن إرادتهم وإنّما الكشف عن إرادة القانون في الحالة المعينة. حتى أنّ المحكّم وهو بصدد الفصل في النزاع على هدي إرادة القانون لا يلتفت إلى ما قد تكون إرادة الأطراف قد اتجهت إليه⁽⁵⁰⁾. وليس صحيحاً أن التحكيم وفقاً للعدالة هو الأصل العام وإنما التحكيم وفقاً للقانون أو التحكيم العادي هو القاعدة والأساس، أمّا التحكيم وفقاً للعدالة – أي التحكيم بالصلح – فلا يكون إلاّ على سبيل الاستثناء⁽⁵¹⁾.

 

المطلب الثاني

نظرية الطبيعة القضائية للتحكيم

 

الفرع الأول، مفهوم النظرية:

ترى أنّ جوهر القضاء هو تطبيق إرادة القانون في الحالة المعينة بواسطة شخص لا تتوجّه إليه القاعدة القانونية التي يطبّقها. وبهذا المعنى يمكن اعتبار حكم المحكّمين قضاءً أيّاً كان المعيار الذي نعتمد عليه في تحديد العمل القضائي باستثناء معيار الهيئة مصدّرة العمل⁽⁵²⁾. وعندما يتّفق الأفراد على التحكيم فهم لا ينزلون عن الالتجاء إلى القضاء، وإنما ينزلون عن الالتجاء إلى القانون الرسمي لصالح قضاء آخر يختارون فيه قضاتهم وتعترف به الدولة، لهذا فالتحكيم نوع من أنواع القضاء⁽⁵³⁾.

وبهذا المعنى أخذت محكمة التمييز الأردنية وقضت في بعض أحكامها بأن إجراءات التحكيم هي من أعمال التقاضي التي تعتبر صحيحة إذا دل مظهرها على ذلك⁽⁵⁴⁾.

الفرع الثاني : نقد النظرية⁽⁵⁵⁾: قيل في نقد في هذه النظرية بأنّ المحكّم لا يتمتّع أثناء نظر النزاع بأهم سلطات القاضي وهي سلطة الجبر فلا يلزم شاهداً بالحضور أو يجبر خصماً على تقديم مستند تحت يده، وبأنّ القضاء من مظاهر السيادة بما يحتّم أن تستقل به الدولة، ناهيك عن وجود اختلاف في أحكام القانون الوضعي بين القضاة والتحكيم وبأن الأخير يرمي إلى حماية مصالح خاصة.

وقد ردّ أنصار النظرية القضائية على هذه الحجج بقولهم: أنّ السلطة لا تنقص المحكّم، ولأًنه لا يقوم بالقضاء بل يمارس قضاء من نوع خاص ولنفس هذه العلة فإنّ حكمه لا ينفذ جبراً إلا بأمر تنفيذ من الدولة صاحبة السيادة شأنه في ذلك شأن الحكم الصادر من دولة أجنبية، ولم يزعم أحد بأن الحكم الأجنبي ليس قضاء مع أن ذلك نتيجة منطقية لما نعي على حكم المحكّم من هذه الناحية⁽⁵⁶⁾، وبالرغم من أن القضاء من مظاهر السيادة، إلاّ أنّه ليس ثمّة ما يمنع أن تعترف به الدولة لبعض الأشخاص وفي نطاق معين ومحدود كما في حالة التحكيم⁽⁵⁷⁾. وليس أدلّ على الصفة القضائية للتحكيم من أن المحكّم يقوم بتطبيق قواعد القانون الموضوعي⁽⁵⁸⁾ وإن القرار الذي يصدره يسمى حكماّ⁽⁵⁹⁾، وتكون لهذا الحكم قوة الورقة الرسمية كما تكون له حجيّة الأمر المقضي، والأخيرة لا تمنح لغير الأحكام القضائية⁽⁶⁰⁾. أمّا أمر التنفيذ فإنه لا يضيف عنصراً جديداً إلى عمل المحكّم الذي يعدّ قضاء قبل أن يشمله أمر التنفيذ⁽⁶¹⁾، ويفسّره الحرص على رعاية المصلحة العامة – فضلاً عن المصلحة الخاصة – من خلال رقابة القضاء⁽⁶²⁾.

وفيما يختصّ بوجود اختلاف في أحكام القانون الوضعي بين القضاء والتحكيم فيرجع في حقيقة الأمر الى علّة واحدة وهي أنّ المحكّم وإن كان يقوم بالقضاء، إلاّ أنه لا يمثّل الدولة لهذا جاز أن يكون أجنبياً، كما أنه لا يعتبر ملزماً بإقامة القضاء في إقليمها ومن ثمّ لا يعدّ منكراً للعدالة إذا لم يصدر حكماً في الدعوى الماثلة أمامه⁽⁶³⁾ ولا يحول دون الصفة القضائية أن التحكيم يرمي إلى حماية مصالح خاصة، فذلكم هو شأن قضاء الدولة، ولعلّ من الأدقّ أن يُقال بأنّ حماية المصالح الخاصة هو هدف التحكيم، أمّا حكم المحكّمين فيرمي كحكم القضاء إلى تطبيق القانون⁽⁶⁴⁾.

 

 

المطلب الثالث

النظرية المختلطة⁽⁶⁵⁾

 

الفرع الأول، مفهوم النظرية:

تتلخّص وجهتها في رفض كل من الطبيعة التعاقدية للتحكيم وكذلك الطبيعة القضائية، وترى أن القانون يخوّل الأفراد اختيار أشخاص للإعداد للقرار القضائي ليقوموا بتفويض من الخصوم بالبحث عن إرادته في الحالة محل النظر. وليس هذا البحث عملاً قضائياً ولكنه يكون أحد عنصريه، أمّا العنصر الثاني الذي لا يكتمل إلا به فهو عنصر الأمر الذي به تطبّق إرادة القانون التي بحث عنها وعيّنها قرار المحكّم. وسلطة الأمر غير موكولة إلى المحكّمين الذين ليست لهم ولاية القضاء لا أصلاً ولا تفويضاً من الدولة، وهي لا تكون إلا للقاضي الذي يطبّق القانون ويصدر أمر التنفيذ لحكم المحكّمين⁽⁶⁶⁾.

الفرع الثاني، نقد النظرية المختلطة :

 قيل في تفنيد حجج هذه النظرية ما يلي :

1. ليس صحيحاً أن المحكم يبحث فقط في إرادة القانون وإنماّ يطبّقها ولا يحول دون هذا التطبيق أن المحكّم شخص خاص وليس في ذلك ما يمنع من اعتبار عمله قضاء يحتل موقعه إلى جانب قضاء الدولة⁽⁶⁷⁾، وقريب منه القضاء الأجنبي الذي يعترف القانون الوطني بأحكامه⁽⁶⁸⁾.
2. ولأنّ التحكيم نوع من القضاء تعيّن على المحكّم الالتزام بالمبادئ الأساسية التي يقوم عليها النظام القضائي، ومن أبرزها احترام حقوق الدفاع ومعاملة الخصوم على قدم المساواة واتخاذ الإجراءات في مواجهة الخصوم وبحضور جميع المحكّمين تحت طائلة البطلان⁽⁶⁹⁾.

 

 

المطلب الرابع

تقدير النظريات السابقة

 

نميل إلى تأييد الرأي القائل في تحديد طبيعة الاتفاق على التحكيم بأنه عقد خاص يتم باتفاق أطرافه ويعتبر مظهراً لسلطان إرادتهم وأنه لا يدخل في عداد الأعمال الإجرائية لأنّ اتفاق التحكيم يبرم في الأغلب الأعمّ من الحالات قبل بدء الخصومة فلا يمكن اعتباره من عناصرها، وبذلك لا يأخذ طبيعة أعمال الخصومة، ولا يعدّ بالتالي عملاً إجرائياً⁽⁷⁰⁾.

وبناءً عليه تعيّن إخضاعه لما تخضع له عقود القانون الخاص مستبعدين بالضرورة الشروط التي ينظمها القانون للأعمال الإجرائية فلا تسري عليه قواعد بطلان الأعمال الإجرائية وإنما البطلان الذي ينظمه القانون المدني⁽⁷¹⁾.

وبالنسبة إلى حكم المحكّم، فإنّ النظر إلى المحكّم من زاوية أنه قضاء إجباري ملزم للخصومة متى اتفقوا عليه وأنه لا مناص من الخلاص منه وأنه يحل محل قضاء الدولة الإجباري، وأن المحكّم لا يعمل بإرادة الخصوم وحدها، كل ذلك يكشف لنا أن الصفة القضائية هي السمة الغالبة عليه، وأنّ حكم المحكّم لا يختلف عن العمل القضائي الصادر عن السلطة القضائية في الدولة⁽⁷²⁾، ومع ذلك فهو مجرد أثر من آثار التعاقد⁽⁷³⁾، ومن العسير اعتباره حكماً قضائياً بحتاً وإنما هو عمل قضائي ذو طبيعة خاصة لأنه لا يصدر عن السلطة القضائية ولا تتبع بصدده الإجراءات القضائية المتّبعة أمام المحاكم كما لا يصدر في ذات الصيغ والأشكال المعتمدة للأحكام القضائية ولا يتقيد بشأنه بقواعد القانون التقليدية المقننة وحسبه الاستئناس بقواعد العرف والعدالة⁽⁷⁴⁾. وهو بالنتيجة ينشأ جراء اتفاق الخصومة عليه اعمالاُ لمبدأ سلطان الإرادة في نطاق تنظمه إرادة المشرّع⁽⁷⁵⁾. وقد اعتبرت محكمة التمييز الاردنية خصومة التحكيم في مستوى خصومة القضاء، فقضت بأن الحقوق لا تكون محل منازعات جدية الا في خصومات على شكل قضايا معروضة على المحاكم أو المحكمين ⁽⁷⁶⁾، كما ذهبت الى ان المحكمين وهيئات التحكيم تستمد ولايتها من الدستور والقانون ⁽⁷⁷⁾، ويؤخذ على قضاء محكمة التمييز الاردنية اغفاله مباركة المشرع لاتفاقات الفرقاء التي ما كان من الممكن أن يكون لها الحق في تفويض المحكمين بالقضاء لو لم يقرها المشرع على ذلك، ولا فرق من هذه الناحية بين المحكمة والمحكمين فكلاهما يجري وفاقاً لارداة المشرع.

 

 

 

المبحث الثالث

آثار التحكيم

 

سنتعرض في هذا المبحث لوجهة نظر الفقه المقارن بخصوص الأثر المزدوج للتحكيم، ثم نستبين ما هو عليه الحال في ظل أحكام القانون الأردني، وتقدير ذلك في المطالب التالية :

المطلب الأول : الأثر المزدوج للتحكيم في الفقه المقارن.

المطلب الثاني : آثار التحكيم وفقاً لأحكام قانون التحكيم الأردني.

المطلب الثالث : تقدير موقف المشرّع الأردني بصدد أثر الدفع بالتحكيم.

 

 

المطلب الأول

الأثر المزدوج للتحكيم في الفقه المقارن

 

يذهب الققه المقارن إلى أن اتفاق التحكيم يتمخّض عن أثرين: الأول إيجابي، ويتمثل في حق أطرافه في طرق باب التحكيم، والثاني سلبي يحول دون قضاء الدولة ونظر المنازعة محل التحكيم⁽⁷⁸⁾. ويعبّر البعض عن ذلك بالنطاق المزدوج التحكيم الذي يخوّل في جانبه الإيجابي سلطة الالتجاء إلى إجراءات التحكيم لفضّ النزاع مع الطرف الآخر فيما يخوّل في جانبه السلبي سلطة منع الخصم من اللجوء إلى المحاكم لنظر النزاع الذي اتفق بصدده على التحكيم⁽⁷⁹⁾.

وبهذا المعنى يتحلّل إلى حق أطرافه في استبدال إجراءات التقاضي بإجراءات التحكيم أو استبدال قضاء الدولة بالمحكّمين⁽⁸⁰⁾. وتبدو أهمية وخطورة الجانب السلبي أو ما يُعرف بالأثر المانع لاتفاق التحكيم⁽⁸¹⁾ في منع أطرافه من اللجوء إلى القضاء صاحب الولاية والاختصاص بشأن الفصل في المنازعة التي حدّدها الأطراف في هذا الاتفاق وكأنهم قد تنازلوا عن حقّهم في الالتجاء إلى القضاء بشأنها، وفي الوقت نفسه منعوا قضاء الدولة من نظرها إذا ما رفعت إليه من قبل أحد الخصوم⁽⁸²⁾.

على أنّ هذا المنع لا يكون إلا حيثما يكون التحكيم ممكناً، فإذا استحال لسبب من الأسباب جاز اللجوء إلى القضاء المختصّ صاحب الولاية العامة في نظر كافة المنازعات إلا ما استثني بنص خاص⁽⁸³⁾.

ومن الطبيعي أن ينحصر هذا المنع بين أطرافه وفقاً لما تقرّره القواعد العامة بخصوص نسبية أثر العقد وعدم سريانه في مواجهة الغير⁽⁸⁴⁾. وبناء عليه فإنّ رفع الدعوى أمام القضاء مع وجود اتفاق التحكيم الذي شمل المنازعة محل النظر يعطي للمدّعي عليه الحق في أن يدفع هذه الدعوى بوجود الاتفاق المذكور. وقد نظّم القانون الإجرائي كيفية إعمال الأثرين معاً من خلال خصوصمة قائمة عن طريق الدفع بالتحكيم باعتباره الاداة الفنية لتمسك الخصم – المدّعى عليه – بحقّه في ولوج التحكيم بصدد النزاع المطروح أمام المحكمة، ومن ثمّ غل يدها عن السير في نظر هذا النزاع⁽⁸⁵⁾. وإذا كان حق الخصم في التمسك بهذا الدفع بصدد أية منازعة مشمولة باتفاق التحكيم ليس محل خلاف أحد من الفقه، إلا أنّ تحديد طبيعة هذا الدفع والطائفة التي ينتمي إليها قد أثار الكثير من الجدل ولم تلتق اجتهادات الفقه بشأنه على كلمة سواء وهو ما سنعرض له في محلّه من هذه الدراسة⁽⁸⁶⁾.

 

المطلب الثاني

أثر التحكيم في القانون الأردني⁽⁸⁷⁾

 

الفرع الأول

عدم جواز الرجوع عن اتفاق التحكيم

 

نصّت المادة الرابعة من قانون التحكيم الأردني على عدم جواز الرجوع عن اتفاق التحكيم إلا باتفاق الطرفين أو بموافقة المحكمة ما لم يذكر في الاتفاق خلاف ذلك ويكون لاتفاق التحكيم مفعول أي قرار صادر من المحكمة من جميع الوجوه. وبذلك فالرجوع عن اتفاق التحكيم لا يكون إلا بعد إبرامه وضمن شروط انعقاده كنوع من التقايل⁽⁸⁸⁾ وهو الأمر الجائز وفقاً للقواعد العامة⁽⁸⁹⁾. فضلاً عن قانون التحكيم. كما يجوز الرجوع عن هذا الاتفاق بموافقة المحكمة وهذه الحالة لا تختلف عن سابقتها إلا من حيث أنها تعرض بمناسبة نزاع مطروح أمام المحكمة وأثناء السير في الدعوى عندما يتراءى للخصوم الرجوع عن الاتفاق ولا تجد المحكمة غضاضة في موافقتهم على ذلك⁽⁹⁰⁾. وقد يضمّن الطرفان اتفاق التحكيم نصّاً في صلبه يجيز لهما الرجوع عن الاتفاق في غير الحالتين السابقتين تأسيساً على تحديد سريان الاتفاق ضمن مدّة محددة يكون كل منهما بعد انقضائها في حل من الاتفاق، أو جعله مشروطاً بتحقق أو عدم تحقق واقعة معينة، على أن تراعى في ذلك قواعد القانون والنظام العام⁽⁹¹⁾.

ويمكن القول بأن المشرّع لم يكن بحاجة للنص في قانون التحكيم على عدم جواز الرجوع عن اتفاق التحكيم فليس فيما أورده في المادة الرابعة من هذا القانون ما يخرج عن حكم القواعد العامة⁽⁹²⁾.

 

 

الفرع الثاني

توقيف إجراءات الدعوى

 

جاء في المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني بأنه إذا شرّع أحد فريقي التحكيم في اتخاذ إجراءات قانونية أمام أية محكمة كان للفريق الآخر – وقبل الدخول في أساس الدعوى – أن يطلب من المحكمة أن تصدر قراراً بتوقيف الإجراءات فإذا ما اقتنعت بأن الخصم المطالب بتوقيف الإجراءات كان مستعداً ولا يزال راغباً في اتخاذ التدابير اللازمة لانتظام سير التحكيم كما يجب وبأنه ليس هناك من يحول دون إحالة الأمر للتحكيم حسب الاتفاق. أصدرت قرارها بتوقيف تلك الإجراءات. وتتضمن هذه المادة الأحكام التالية :

1. الإجراء المطلوب اتخاذه في حالة قبول المحكمة للدفع هو وقف الإجراءات وعدم السير في الدعوى فلا محل لآثاره هذا الدفع بعد الفصل في موضوع النزاع بعد أن يصبح اتفاق التحكيم في هذه الحالة غير ذي موضوع.
2. شروط التمسّك بالدفع : يشترط للتمسك بهذا الدفع أن يثبت مقدمه قيام اتفاق التحكيم وأنه مستعد لاتخاذ التدابير اللازمة لانتظام سير التحكيم وأنه لا يوجد ما يحول دون إحالة النزاع إلى التحكيم⁽⁹³⁾. وعبء إثبات ذلك كله يقع على عاتق المدّعى عليه المتمسك بالدفع⁽⁹⁴⁾، كما يشترط بداهة أن يباشر المدعي الإجراءات أمام المحكمة حول ذات موضوع النزاع محل التحكيم.ولا يعتّد بالدفع بالتحكيم إذا تضمّن الاتفاق على حل الخلافات بين أطرافه بواسطة التحكيم في بلد أجنبي رعاية للقضاء الوطني الذي يعدّ من النظام العام ولا يجوز للفرقاء الاتفاق على خلافه⁽⁹⁵⁾ .
3. إذا قام أحد الفرقاء برفع دعوى مطالباً بحق اتفق على إحالته على التحكيم وشرع بالإجراءات القضائية لدى المحكمة غير آبه بخصمه المتمسّك بالتحكيم، كان للطرف الآخر – المدعى عليه – الدفع بوقف إجراءات الدعوى سواء بوشرت هذه الإجراءات أمام محكمة مختصة أم غير مختصة. وإن كان له في الحالة الثانية – إلى جانب الدفع بوقف الإجراءات أن يدفع بعدم الاختصاص⁽⁹⁶⁾ ولا يشترط أن يكون قد بوشر بإجراءات التحكيم ثم قام المدعي بتركها ورفع الأمر إلى القضاء العادي⁽⁹⁷⁾.
4. وقت إبداء الدفع بالتحكيم : يتعين إبداء الدفع بالتحكيم قبل الدخول في أساس الدعوى؛(موضوعها) وهي المرحلة التي تلي التبليغ وتسبق الإجابة على لائحة الدعوى⁽⁹⁸⁾. فإذا دخل المدّعى عليه في الأساس وجادل فيه عدّ متنازلاً عن الدفع وكان بمثابة رجوع ضمني عن اتفاق التحكيم⁽⁹⁹⁾.

وإذا صدر الحكم لصالح المدعي من محكمة الدرجة الأولى بغياب المدعى عليه الذي لم يمثل في الدعوى أمام تلك المحكمة، وجب على الأخير إذا استأنف الحكم إثارة هذا الدفع في أول فرصة تتاح له بلائحة الاستئناف أو عد متنازعاً عنه وليس له بعد ذلك أن يجادل فيه⁽¹⁰⁰⁾.

ولا تجوز إثارته لأول مرّة أمام محكمة التمييز لعدم تعلّقه بالنظام العام ولكونه مقرّراً لحماية مصلحة الخصم.

وقد قيل⁽¹⁰²⁾ في تبرير وجوب تقديم هذا الدفع قبل الدخول في الأساس أنه حالة استثنائية من حالات الدفوع بعدم القبول التي يجوز تقديمها في جميع أدوار المحاكمة نزولاً عن إرادة النص القانوني الذي لا مفرّ من التقيّد به. وليس من السهل التسليم بهذه النظرة لأن أهم ما يميّز الدفع بعدم القبول هو إمكانية إبدائه في أية حالة تكون عليها الدعوى بعكس الدفع الإجرائي ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام. ويبدو لنا أنّ هذا الحكم يتّفق ونظرة المشرّع الإجرائي الأردني الذي لم يكن يقيم وزناً للتفرقة بين أنواع الدفوع المختلفة فيما عدا تمييزه التقليدي بين دفوع تبدي قبل الدخول في الأساس ودفوع أخرى تثار بعد ذلك دون ناظم ينتظم أياً منها وكان الدفع بالتحكيم من الطائفة الأولى. مع أن تحديد وقت إبداء الدفع يتوقف على تحديد طبيعته أولاً وليس العكس.

وبصدور قانون أصول المحاكمات المدنية الحالي⁽¹⁶⁾ وإلغاء نص المادة 16/ أصول حقوقية الذي كان مصدر إلهام المشرّع في صياغة المادة السادسة من قانون التحكيم، يصبح من الضروري إعادة النظر في وقت إبداء هذا الدفع بما يستقيم مع حكم القواعد العامة.

5. مدى تعلّق الدفع بالتحكيم بالنظام العام: نظراً لأنّ كفّة المصلحة الخاصة المحمية باتفاق التحكيم هي الأرجح، فقد اعتبر هذا الدفع غير متعلّق بالنظام العام فلا توز إثارته ألاّ بناء على طلب الخصوم ولا تقضي فيه المحكمة من تلقاء نفسها. ولا تثريب عليها إن هي قرارت المضي قدماَ في الدعوى بالرغم من وجود اتفاق التحكيم ما دام أحد من الخصوم لم يطلب إليها توقيف إجراءات الدعوى⁽¹⁰⁴⁾.

 

 

الفرع الثالث

الدفع بالتحكيم والدفع بالإحالة

 

لا محل للقول بوجوب الدفع بالإحالة لقيام ذات النزاع أمام المحكّم والمحكمة لعدم جواز إدلاء الدفع بالإحالة أمام هيئة تحكيم أو أمام المحكمة التي رفعت إليها الدعوى بقصد إحالة الدعوى من هذه إلى تلك أو العكس لاختلاف الإجراءات المعتمدة في كليهما ولأنّ القاعدة أنّ الإحالة لا تجوز إلا بين المحاكم في نطاق الجهة القضائية الواحدة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك⁽¹⁰⁵⁾ ولا يغيّر من الأمر شيئاً أن تكون الخصومة قائمة أمام المحكم وأمام المحكمة في آن واحد أو أمام أحدهما فحسب، ويستوي أن يكون ذلك قبل رفع الأمر إلى القضاء أم بعده⁽¹⁰⁶⁾.

 

الفرع الرابع

أثر التحكيم على مرور الزمن

 

ثمة من يفرّق⁽¹⁰⁷⁾ بين إحالة النزاع إلى التحكيم قبل اللجوء إلى القضاء وبعد، ويرتّب على الحالة الأولى قطع مدّة التقادم برفع الدعوى إلى القضاء بحسبانها مطالبة بالحق، فيما يرتب على التحكيم – في حد ذاته – وقف التقادم باعتباره سبباً يمنع الخصم من اللجوء إلى القضاء ويصدق عليه وصف الأعذار الشرعية الموقفة لمرور الزمن.

وهناك⁽¹⁰⁸⁾ من يرى أنّ الاتفاق على التحكيم قبل رفع الدعوى إلى القضاء يقطع مدّة التقادم لكونه هو الآخر مانعاً يحول دون الالتجاء إلى القضاء، ويعتبر بمثابة مطالبة بالحق فلا بتدأ مدّة جديدة للتقادم إلا بسقوط مشارطة التحكيم أو انقضاء الخصومة أمام المحكمة بغير حكم في موضوعها أو بعد إعلان الحكم البات الصادر من المحكم أو المحكمة بحسب الأحوال.

ويبرر الاتجاه الأول نظريته بأنّ نصوص القانون الأردني لا تسمح باعتبار التحكيم نوعاً من المطالبة بالحق وأنه لا ينبغي التوسّع بمفهوم المطالبة القضائية المشار إليها في نص المادة 440/مدني أردني ليخلص إلى أن إحالة النزاع إلى التحكيم لا يخرج عن العذر القانوني الذي يوقف مدة مدة مرور الزمن فحسب⁽¹⁰⁹⁾.

ولعل الاختلاف في وجهتي النظر السابقتين يرجع الى الاختلاف في تحديد ماهية التحكيم، فالرأي الذي يعتبره مجرد اتفاق عادي خال من الصفة القضائية لا يرى فيه نوعاً من المطالبة القضائية بالحق، أما الرأي الاخر الذي ينظر اليه كطريق مواز للقضاء تنصهر فيه ارادة اطرافه ورغبة المشرع في أن يكون كذلك، هذا الرأي لا يتردد في اعتباره نوعاً من المطالبة القضائية ولكن بأسلوب خاص يرتب ذات الاثار القانونية ومنها ما يتعلق بقطع التقادم، ولعل اجتهاد محكمة التمييز الاردنية اقرب الى الاخذ بهذا الرأي ⁽¹¹⁰⁾.

 

المطلب الثاني

تقدير أثر التحكيم في القانون الأردني

 

كان نص المادة (16) من قانون أصول المحاكمات الحقوقية القديم قد أورد الدفع بالتحكيم من بين الحالات التي تجيز للخصوم طلب ردّ الدعوى قبل الدخول في الأساس ومع ذلك فإنّ نص المادة السادسة من قانون التحكيم – وهو قانون خاص مقيّد – قد أجاز للفريق الآخر – المدعى عليه- الطلب إلى المحكمة بوقف الإجراءات، فكان المدّعى عليه بالخيار بين أن يطلب ردّ الدعوى قبل الدخول في الأساس عملاً بأحكام المادة 16/ أصول قديم أو وقف إجراءات الدعوى عملاً بأحكام المادة السادسة من قانون التحكيم. وبصدور قانون أصول المحاكمات المدنية الحالي الذي أعاد صياغة المادة(16) من القانون الملغي على النحو الوارد في المادة 109/ أصول مدنية جديد بحذف الفقرة الأخيرة التي كانت تسمح بإدراج الدفع بالتحكيم ضمن الحالات التي تستدعي ردّ الدعوى قبل التعرّض للموضوع وذلك على سبيل الحصر – وبهذا التعديل أصبح أثر قبول الدفع بالتحكيم منوطاً بحكم المادة السادسة سالفة الذكر دون سواها ولم يعد ثمة مسوغ للحديث عن حكم بردّ الدعوى⁽¹¹¹⁾.

وبالرغم من أنّ حكم القانون يحصر أثر الدفع بالتحكيم بوقف الإجراءات إذا ما توافرت شروطه واقتنعت به المحكمة وقبلته، إلاّ أنّ قضاء التمييز قد ذهب إلى أبعد من ذلك وابتدع حكماً غريباً جاء فيه بأنّ الحكم الذي تصدره المحكمة بتوقيف الإجراءات القضائية لوجود شرط يوجب حل النزاع بطريق التحكيم ينهي الدعوى ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن، وانّ المدّعي بعد صدور الحكم بتوقيف الإجراءات القضائية استناداً للمادة السادسة من قانون التحكيم لا يملك الحق بمتابعة الدعوى بل لا بدّ له من اقامة دعوى جديدة ودفع الرسوم عنها عند وجود سبب يحول دون الفصل في النزاع بطريق التحكيم⁽¹¹²⁾.

ووجه الغرابة في هذا الاجتهاد هو زعمه بأنّ توقيف الإجراءات القضائية ينهي الدعوى ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن، فلا يملك المدّعي متابعة الدعوى إذا تعذّر الفصل في النزاع بطريق التحكيم بل لا بد ّ له من اقامة دعوى جديدة، وكأن وقف الاجراءات مرادف لرد الدعوى الذي يرتب هذه النتائج بالرغم من أن قضاء هذه المحكمة يصر على أن الحكم المتعين صدوره في حالة قبول الدفع بالتحكيم هو وقف الاجراءات وليس رد الدعوى ⁽¹¹³⁾.

ثم إنّ وقف الدعوى (أو وقف الخصومة أو وقف الإجراءات) هو نظام إجرائي يقتصر أثره على تعليق الحكم في موضوعها لسبب ما يكون للخصوم بعده طلب السير والمضي في الدعوى من النقطة التي توقفت عندها. وتملك المحكمة الحق في وقف الدعوى إذا رأت تعليق الحكم في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم في الموضوع، فإذا زال سبب الوقف كان لأي من الخصوم طلب السير في الدعوى⁽¹¹⁴⁾، كما يملك الخصوم وقف الدعوى بناءً على اتفاقهم ولمدة لاتزيد على ستة أشهر من تاريخ إقرار المحكمة لاتفاقهم، فإذا لم يتقدّم أحدهم بطلب السير في الدعوى خلال الأيام الثمانية التالية لنهاية الأجل سقطت الدعوى⁽¹¹⁵⁾. ومن جهة ثالثة توقف الدعوى بحكم القانون في حالة وفاة أحد الخصوم أو فقده أهلية الخصومة أو زوال صفة من كان يباشرها⁽¹¹⁶⁾.

ونظام وقف الخصومة لا يحتمل أكثر من هذا المعنى ولا يترتب عليه إنهاء الدعوى وزوال الخصومة، وهذه نتائج ترتب على نظام إجرائي آخر هو سقوط الخصومة بمضي المدة⁽¹¹⁷⁾ الذي يجيز لكل ذي مصلحة من الخصوم في حالة عدم السير في الدعوى بفعل المدّعي أو امتناعه أن يطلب الحكم بسقوط الخصومة متى انقضت سنة على آخر إجراء صحيح من إجراءات التقاضي، علماً بأنّ قانون أصول المحاكمات الأردني لم يأخذ بهذا النظام، وهو غير إسقاط الدعوى الذي يبرّر للمحكمة إسقاط الدعوى في بعض الحالات⁽¹¹⁸⁾. والدفع بالتحكيم لا يعدو أن يكون مسألة تثار قبل الدخول في الأساس وقبوله يغني المحكمة عن المضي في إجراءات لم يعد لها مبرّر بعد أن أنيط أمر الفصل في النزاع بالمحكمين، ووقف الإجراءات لا ينهي بذاته الخصومة ويجعلها كأن لم تكن وإنما ردّ الدعوى أو عدم قبولها هو الذي يقود إلى هذه النتيجة لذلك فإنّ قضاء المحكمة إذا اقتصر على تقرير وقف الإجراءات فإنّ ذلك لا يعني غير وقف السير في الدعوى وهو ما يجعل إمكانية موالاتها والسير فيها ممكناً إذا تعذّر على المحكمين فصل النزاع، وفي هذه الحالة لا يكون هنالك من حاجة لرفع دعوى جديدة وإنما مواصلة السير في دعوى ما زالت قائمة ولم تقرّر المحكمة إسقاطها لسبب من الأسباب⁽¹¹⁹⁾.

ويبدو أن قضاء التمييز وبتأثير اجتهادات الفقه والقضاء المصريين قد بات يرتب على قبول الدفع بالحكيم ذات الآثار التي يسمح بترتيبها قانون المرافعات المصري⁽¹²⁰⁾ غير المقيد بحكم مشابه للحكم الوارد في نص المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني، فضلاً عن تأثره بنظرية عدم القبول حتى في ظل قانون أصول المحاكمات الحقوقية الملغي⁽¹²¹⁾ الذي لم يكن يقيم وزناً للتفرقة بين الدفوع والأحكام الخاصة بكل منها، وهذا ما يفسّر إعمال نفس النتائج التي يرتّبها جمهور الفقه المصري على قبول الدفع بالتحكيم.

وإذا كان هنالك من يرى بأنّ وقف الإجراءات يعني رفع يد المحكمة عن نظر النزاع فتنتهي معه الدعوى بانتهاء المصلحة فيها⁽¹²²⁾، فذلك من قبيل التزيد الذي يتجاوز المعنى الاصطلاحي لوقف الدعوى الذي لا يعني غير التوقف عن الاستمرار في إجراءات الخصومة بانتظار البت في مسألة أخرى، والدعوى لا تنتهي في حالة قبول الدفع بالتحكيم بصدور قرار بوقف الإجراءات⁽¹²³⁾، بل لا بدّ لانتهائها من صدور قرار آخر مكمّل يقضي بردّ الدعوى أو الحكم بعدم قبولها بحسب الأحوال، وذلك إمّا تأسيساً على أنها أصبحت غير ذات موضوع في حدود اتفاق التحكيم ينبئ بالضرورة عن تخلّف أحد شروط قبول الدعوى وهو أن لا يكون قد اتفق بصدد موضوعها على التحكيم الأمر الذي يبرّر الحكم بعدم قبولها في هذه الحالة⁽¹²⁴⁾.

ومن جهة ثانية، فإنّ الدعوى لا تنتهي بانتهاء المصلحة فيها إلا بعدما تقرر المحكمة عدم قبولها لانتفاء المصلحة في رفعها وليس لمجرد توقيف الإجراءات الذي يعني في صحيح النظر وقف السير في إجراءات الخصومة بانتظار حسم النزاع من قبل المحكمين، وشتّان بين الحكم بعدم قبول الدعوى، والحكم بوقف إجراءات الخصومة، سواء من حيث الأسباب التي يقومان عليها أو النتائج المترتبة على كل منهما، ومن ناحية ثالثة، فقد يظل للخصم مصلحة في حسم النزاع عن طريق القضاء حتى بعد إحالة الأمر إلى المحكمين على أمل أن يقضي له بأفضل من قضاء هيئة التحكيم فلا يقوم وقف الإجراءات وإناطة حسم النزاع بالمحكمين وحده شاهداً على انتفاء المصلحة، ومن ثمّ إنهاء الدعوى أو عدم قبولها.

أما إعطاء وقف الإجراءات المعنى الذي ذهبت إليه محكمة التمييز بدلالة المادة (168) من قانون أصول المحاكمات الحقوقية الملغي التي أجازت للمدّعي عليه بمبلغ دين أو تعويضات أن يقوم بدفع هذه المبالغ للمحكمة تسديداً للادعاء ضمن الشروط المنصوص عليها في هذه المادة. وكذلك المادة (170) من نفس القانون الملغي التي أقّرت للمدّعي قبول تسديد الدين أو التعويض بواسطة المحكمة وعندئذ توقف إجراءات الدعوى بصريح نص المادة الأخيرة⁽¹²⁵⁾ – وقد تردّد نفس الحكم في القانون الحالي⁽¹²⁶⁾ – مثل هذا المعنى يتجاوز حدود المفهو الاصطلاحي لوقف الخصومة الذي يؤخذ على المشرّع لا سيّما بعد إلغاء القانون القديم وصدور القانون المعمول به حالياً والذي اعتمد في صياغته الجديدة على ترديد العديد من المفاهيم والأنظمة القانونية الواردة في قانون المرافعات المصري ومن بينها وقف الخصومة⁽¹²⁷⁾. ولم يعد مقبولاً مع هذا التعديل الإبقاء على نص المادتين (168 و 170/ أصول حقوقية) وبعثهما في القانون الجديد بعد أن أصبح لوقف الخصومة معنى اصطلاحي متميز لم يغب عن بال المشرّع الأردني عندما قام باقتباسه من نظيره المصري.

 

إلى جانب أنّ هذا الاستشهاد ليس حاسماً بصدد الدفع بالتحكيم، ففي حالة استيفاء مبلغ الدين أو التعويض المقامة به الدعوى ينتفي سببها. وقد استوفى المدّعي حقّه لم يعد ثمة مبرر لقيامه وعندئذ يصبح من السائغ حمل عبارة وقف الإجراءات على المعنى الذي يفيد إنهاء الدعوى، وقد انتفت مصلحة المدّعي في بقائها دو مسوغ لأن غايته من الدعوى أن يقضي له بالدين أو التعويض وقد استوفاهما. أمّا في حالة الدفع بالتحكيم فإنّ وقف الإجراءات وإحالة النزاع إلى المحكمين لا يحقّقان مصلحته بالضرورة ويتوقف الأمر على ما سيؤول إليه حكم المحكمين، لذلك يتعذّر القول بانتفاء المصلحة قبل صدور الحكم ويصبح تأويل وقف الإجراءات على أنه إنهاء للدعوى في غير محله، فضلاً عن تجاهله للمعنى الاصطلاحي المعمول به فقهاً وقضاءً وتشريعاً. وإذا كان هنالك من عذر للمشرّع في أن القانون الملغي لم يكن يتضمّن نظام وقف الدعوى، فإنه لا عذر له في ظل القانون الحالي بعد أن قام بتقنين هذا النظام متأسياً بالمشرّع المصري⁽¹²⁸⁾. لذلك كان من المتعيّن على المشرّع أن يحدّد أجلاً يقرّر بعده إسقاط الدعوى إذا لم يحسم النزاع تحكيماً ويكون للمدّعي خلال الأجل المحدّد مواصلة الخصومة من النقطة التي توقفت عندها. ولا خلاف في أنّ فشل التحكيم أو رجوع أطرافه عنه لا يمنع من العودة مجدداً إلى المحكمة المختصة فتعود لها الولاية في نظرها⁽¹²⁹⁾. ولا يفرّق القانون بين حالتي الاتفاق على التحكيم قبل عرض النزاع على القضاء أو بعده، ففي كلتيهما يترتب على قبول الدفع وقف إجراءات الدعوى.

 

ومع ذلك فهنالك من يفرّق بينهما من حيث السبب الموجب للوقف، فيردّه في الحالة الأولى لعدم قبول الدعوى، وفي الثانية لاتفاق الطرفين على التحكيم⁽¹³⁰⁾. ولا نجد مبرراً لهذه التفرقة لأن وقف الإجراءات في الحالتين مردّه الاتفاق على التحكيم الذي يؤكد رغبة أطراف النزاع في طرق باب آخر غير باب القضاء العادي لحل النزاع المشمول باتفاق التحكيم. كما أن وقف الإجراءات لا يتطلب حتماً عدم قبول الدعوى وإنما قبول الدفع بالتحكيم هو الذي يؤدي بالضرورة إلى ردّها أو عدم قبولها، لأنه من غير المتصوّر – منطقياً – أن يقبل الدفع بالاعتداد باتفاق التحكيم وتستمر المحكمة في نظر الدعوى وليس غاية هذا الدفع تنحية المحكمة عن نظر الموضوع واناطته بالمحكمين سواء اتم الاتفاق على التحكيم قبل عرض النزاع على المحكمة المختصة أو بعده. أمّا وقف الإجراءات فغير لازم في هذه الحالة بمعناه الاصطلاحي ما لم يكن المقصود منه إنهاء الدعوى وعدم الاستمرار في موالاتها فيصبح مرادفاً لمصطلح عدم القبول ويرتب نفس نتائجه ولا تختلف هذه النتائج إذا ما تمّ الاتفاق على التحكيم بعد عرض النزاع على ساحة القضاء فيما عدا أنّ الاتفاق على التحكيم في الحالة الأخيرة لا يدع مجالاً لإثارة الدفع بالتحكيم الذي يفترض تمسّك أحد الفريقين بالاتفاق وتجاهله من الفريق الآخر بخلاف هذه الحالة التي يتمسّك فيها الطرفان بالتحكيم بما يعنيه ذلك من رغبة المدعي في ترك دعواه بموافقة المدعى عليه فيكون لهما طلب إسقاطها عملاً بأحكام المادة (126) من قانون أصول المحاكمات المدنية، وليس في طلب توقيف الإجراءات وفقاً لحكم المادة السادسة من قانون التحكيم ما يزيد على ذلك مع مراعاة أن حكم المادة 126/ أصول أكثر مرونة وأيسر على المتداعين، فمجرد الاتفاق على التحكيم لا يكفي وحده لوقف الإجراءات وإنما قبول المحكمة للدفع به واقتناعها بإمكانية حسم النزاع عن طريقه هو الذي يشفع لها أن تقرّر عدم المضي في الدعوى بعد أن أحيل أمر الفصل في موضوعها لجهة أخرى معتبرة لتقضي بناءً على ذلك بوقف الإجراءات بنفس المعنى الذي يرمي إليه قضاؤها بردّ الدعوى. كما أن عدم القبول والاتفاق على التحكيم ليسا سببين مختلفين لنتيجة واحدة وإنما أحدهما (الاتفاق على التحكيم) مسوغ للآخر (عدم القبول)⁽¹³¹⁾، ومبرر أيضاً لوقف الإجراءات سواء بالمعنى الذي قصده المشرّع الأردني في المادة السادسة من قانون التحكيم والمؤيد باتجهادات القضاء الأردني الحديثة، أو بالمعنى الاصطلاحي المشار إليه في نص المادة (122) من قانون أصول المحكامات المدنية والذي أغفله قانون الحكيم. ويؤخذ على الرأي السابق تجاهله التفرقة بين أنواع الدفوع ومن ثمّ المصادرة على ما يفرّق بينها من أحكام، فالدفع بوقف الإجراءات نتيجة اتفاق التحكيم هو دفع إجرائي– شكلي -، أمّا الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق على التحكيم فدفع بعدم القبول مستقل عن الدفوع الشكلية وكذلك عن الدفوع الموضوعية، والدفع الشكلي مقرر لمن قصد القانون حمايته⁽¹³²⁾ (وهو المدّعى عليه في هذه الحالة) ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام. أمّا الدفع بعدم القبول فمتاح لكل ذي مصلحة بمن فيهم المدعى عليه بالدفع بالتحكيم (المدعي في الدعوى التي يثار فيها هذا الدفع)، والدفع الشكلي يخضع إبداؤه لترتيب معين تحت طائلة سقوط الحق فيه، أمّا الدفع بعدم القبول فيجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى⁽¹³³⁾. ومن جانب آخر فإن وقف الإجراءات في جميع الحالات المبرّرة يغل يد المحكمة عن نظر النزاع، لكنه قد يكون مؤقتاً لحين الفصل في سبب الوقف فتظل الخصومة قائمة، وقد يكون باتاً إذا كان بمعنى رد الدعوى، وفي هذه الحالة يتعذّر على المدعي متابعة دعواه ولا بدّ له من إقامة دعوى جديدة لفضّ النزاع الذي لم يحسمه أي من الدعوى السابقة – التي قضي بردّها أو بعدم قبولها – أو التحكيم الذي أخفق أو تمّ العدول عنه.

وعلى هذا الأساس فإن القول بأن وقف الإجراءات نتيجة الدفع بالتحكيم يمنع المدعي من متابعة دعواه دون حاجة لصدور حكم من المحكمة برد الدعوى⁽¹³⁴⁾ لا يمكن قبوله إلا  على أساس أن وقف الإجراءات قد ورد بمعنى خاص في المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني مرادفاً للمعنى الاصطلاحي لردّ الدعوى. ويمكن تبرير هذا الزعم بأن قانون التحكيم الأردني قد صدر في ظل قانون أصول المحاكمات الحقوقية القديم الذي لم يألف نظام وقف الدعوى، أما وقد صدر قانون أصول المحاكمات المدنية المعمول به حالياً والذي أخذ بنظام وقف الدعوى بمعنى مغاير لما ورد في قانون التحكيم، فإن التمنّي على المشرّع بتعديل نص المادة السادسة من قانون التحكيم على الوجه الذي يسمح بوحدة وانسجام الفكر القانوني، يبدو مبرراً وسائغاً.

وتبقى الإشارة إلى أن الدفع بعدم القبول قد يرجع لأسباب قائمة قبل عرض النزاع على القضاء وقد يرجع لأسباب طارئة بعد ذلك وفي كليهما يقضي بعدم قبول الدعوى، لذلك فإن الاتفاق على التحكيم بعد عرض النزاع على القضاء لا يمنع المحكمة من الحكم بعدم القبول إذا توافرت أسبابه الموجبة وتمسّك به صاحب المصلحة تمامً كما تفعل لو تمّ الاتفاق على التحكيم قبل عرض النزاع أمامها، ويستوي لأعمال الدفع وطلب وقف الإجراءات أن يكون المحكّمون قد باشروا فعلاً نظر النزاع أو أنّهم ما زالوا بانتظار عرض الأمر عليهم⁽¹³⁵⁾.

 

 

 

الفصل الثاني

طبيعة الدفع بالتحكيم

 

سنتطرّق في هذا الفصل للحديث عن الدفوع بوجه عام وأهمية تحديد طبيعةالدفع في الخصومة المدنية، ثم نعرج على اجتهادات الفقه المقارن بخصوص طبيعة الدفع بالتحكيم وتقدير هذه الاجتهادات وذلك في البحثين التاليين:

المبحث الأول: الدفوع بوجه عام وأهمية التفرقة بينهما وموقف التشريع الأردني من تقسيمات الدفوع.

المبحث الثاني : طبيعة الدفع بالتحكيم من وجهة نظر الفقه المقارن وتقدير اجتهادات الفقه بشأنها.

 

 

 

المبحث الأول

الدفوع وأهمية تحديد طبيعتها

 

المطلب الأول الدفوع بوجه عام

الدفوع من الوسائل التي وفّرها حق الدفاع للمتقاضين، وحق الدفاع أحد أهم المبادئ التي يكفلها نظام التقاضي ولا يحيد عنها والدفع، وحق الدفاع عامّة من الوسائل المتاحة لعموم أطراف النزاع للذود عن حقوقهم ومراكزهم القانونية أمام القضاء. وإذا انتقلنا إلى مفهوم أكثر خصوصية وتحديداً يصبح الدفع وسيلة المدعى عليه في مقابل حق الدعوى التي أقامها المدعي. ويكون الدفع بهذه المثابة من عناصر المركز القانوني للخصم المدعى عليه. والدفع ليس وقفاً على المدعى عليه في الدعوى الأصلية، فقد يتطور النزاع ويتسع نطاق الخصومة بتقديم طلبات إضافية (عارضة) من قبل المدعى عليه فيصبح مدعياً بهذه الطلبات فيما يصبح المدعي الأصلي في الدعوى مدعى عليه بالطلبات العارضة فيكون له دفعها، ومع ذلك يظل الدفع وسيلة المدعى عليه في الدعوى أصلية كانت أم متقابلة. ويتميز الدفع عن الطلب القضائي بوجه عام بأنه يكاد يتوقف في مسعاه عند مطلوب الخصم – المدعي – دون أن يضيف إليه أو يتناوله بالتبديل والتغيير فلا يوسع من نطاق الخصومة ويقتصر دوره على التأثير في سيرها في حدود طلبات المدعي، فإذا زاد عليها كان ذلك تطويراً في دفاع المدعى عليه على هيئة ما يسمى بالدعاوى المتقابلة.

 

ويرمي الدفع إلى الرد على مزاعم الخصم بهدف إفشالها كلياً أو جزئياً بما يثيره من عقبات من الممكن إذا ما قدر لها النجاح – أن تحول بين المدعي وبين الوصول إلى غايته من طلب الحماية القضائية. فقد ينجح مقدم الدفع في حسم النزاع لصالحه كلياً أو جزئياً إذا تعلق الدفع بموضوع الزاع وقد ينجح إلى حين ثم تكون هناك جولة ثانية يتحدد في ضوئها سير الخصومة ووجه الحكم فيها وذلك حيثما يكون محل النزاع أموراً شكلية أو إجرائية، كما قد يتمثل النزاع في مسائل أخرى غير هذه وتلك وتحول دون نظر الموضوع وقد تحول دون العودة إليه أيضاً إذا تناول الدفع أحقية الخصم في إقامة الدعوى استناداً إلى عدم استيفاء ما يُعرف بشروط قبول الدعوى. وهكذا تتعدد أنواع الدفوع بحسب الهدف الذي تسعى إليه⁽¹³⁶⁾. فقد تهدف إلى منع المحكمة من القضاء للخصم بكل أو بعض مطلوبه حين تتصل بموضوع الدعوى وتكون عندئذ من الدفوع الموضوعية وقد تسعى إلى مجرد وضع عقبة إجرائية تتمثل في النعي على شكل وإجراءات الخصومة دون التعرض للموضوع فتكون دفوعاً إجرائية، وقد تنكر من جهة ثالثة على الخصم حقه في طلب حماية القضاء دون التعرض لموضوع الخصومة أو إجراءاتها فتكون دفوعاً بعدم القبول.

 

المطلب الثاني أهمية التفرقة بين الدفوع⁽¹³⁷⁾

تتباين الأحكام المقررة لكل طائفة منها على النحو التالي :

1. لا يخضع الإدلاء بالدفوع الموضوعية لنسق معين أو ترتيب زمني محدد ويجوز الإدلاء بها في أية حالة تكون عليها الدعوى، ويعتبر الحكم الصادر فيها فاصلاً في موضوع النزاع تستنفذ به محكمة أول درجة سلطتها في نظر الموضوع، ويجوز هذا الحكم حجية الأمر المقضي بما يحول دون تجديد النزاع في موضوعه.
2. وعلى العكس من ذلك فإن الإدلاء بالدفوع الإجرائية يخضع إبداؤه لترتيب معين وفي زمن معين تحت طائلة السقوط ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام ولا يعتبر الحكم الصادر فيها فاصلاً في موضوع النزاع ومن ثم لا يستنفذ سلطة محكمة الدرجة الأولى في الفصل في الموضوع. ففي حالة استئناف الحكم الصادر فيه وفسخه من قبل محكمة الدرجة الثانية يتعين إعادته إلى محكمة الدرجة الأولى لتقول كلمتها في موضوع النزاع. وتعرض محكمة الدرجة الثانية لموضوع النزاع يعتبر منها تصدياً ومصادرة لمبدأ التقاضي على درجتين. كذلك لا يحوز الحكم الصادر في هذه الدفوع حجية الأمر المقضي بالنسبة لموضوع النزاع وإن كان يحوز الحجية بالنسبة للمسألة التي فصل فيها وبالتالي لا يمنع من العودة لطرح موضوع النزاع مجدداً على المحكمة.
3. أما الدفوع بعدم القبول فتقترب من الدفوع الموضوعية من حيث جواز ابدائها في أية حالة تكون عليها الدعوى⁽¹³⁸⁾ وإن التمسك بها لا يخضع لترتيب معين وتقترب فيما وراء ذلك من الدفوع الإجرائية من حيث عدم استنفاذ الحكم الصادر فيها لسلطة محكمة الموضوع وعدم حيازته لحجية الأمر المقضي إلا في حدود المسألة الفرعية التي فصل فيها (موضوع الدفع).

 

وهناك أحكام مشتركة ينبغي مراعاتها في سائر أنواع الدفوع وهي :

• يخضع تقديم الدفوع على اختلافها لشروط، أهمها الصفة والمصلحة في تقديمها وأن تكون جوهرية وقانونية شأنها في ذلك شأن سائر الطلبات القضائية⁽¹³⁹⁾ وأن لا تكون مناقضة لما سبق صدوره من المدعى عليه أثناء الخصومة وأن لا تتّسم بالجهالة وعدم الوضوح⁽¹⁴⁰⁾ ويمكن الاستعاضة عن كل ذلك بأن يكون الدفع منتجاً وهو لا يكون كذلك إلا إذا استوفى كافة الشرائط السابقة. وجزاء تخلف شروط الدفع هو عدم قبوله دون تفرقة بين سائر أنواع الدفوع .
• من أهم مظاهر حق الدفع التزام المحكمة بتمكين الخصم من إبدائه احتراماً لحقوق الدفاع وامتثالاً لحسن سير العدالة ويظل هذا الحق قائماً ما لم يسقط وإلى حين إقفال باب المرافعة. أما بعد ذلك فيتوقف على تقدير المحكمة، وعلى الأخيرة أن تتعرض في حكمها للدفع مسبباً إذا كان جوهرياً وإلا أمكنها تجاهله دون أن يعد ذلك منها قصوراً أو إخلالاً بحقوق الدفاع .

 

 

المطلب الثالث موقف التشريع الأردني من تقسيم الدفوع

يؤخذ على المشرّع الأردني أنّه لم يعن بالتفرقة بين أنواع الدفوع والأحكام التي يخضع لها كل منها⁽¹⁴¹⁾ وقد جاءت معالجته لموضوع الدفوع في القانون الحالي على نحو جمع فيه بين بعض النصوص التي اقتبسها عن القانون المصري⁽¹⁴²⁾ وأحكاماً أخرى نقلها عن قانون أصول المحاكمات الحقوقية الملغي⁽¹⁴³⁾ دون أن يحرص على تبويب أحكامها أو أفراد نصوص خاصة بكل طائفة على حده، فجاءت أحكامه خليطاً غير متجانس، حتى أنه أخضع بعض الدفوع التي تنتمي إلى طوائف مختلفة إلى حكم واحد عندما قرر في المادة (109/2) بأنّ للخصوم استثناء من أحكام الفقرة السابقة⁽¹⁴⁴⁾ أن يطلبوا قبل التعرض لموضوع الدعوى الحكم بالدفوع التالية⁽¹⁴⁵⁾:

• عدم الاختصاص المكاني.
• بطلان أوراق تبليغ الدعوى .
• كون القضية مقضية .
• مرور الزمن.

 

ويلاحظ ان هذه القائمة من الدفوع تنتظم في صفوفها دفوعاً مختلفة:

شكلية (الدفع بعدم الاختصاص المكاني والدفع ببطلان أوراق تبليغ الدعوى)⁽¹⁴⁶⁾ ودفعاً بعدم القبول (الدفع بالقضية المقضية)⁽¹⁴⁷⁾ ودفعاً ثالثاً (الدفع بمرور الزمن) يتردد الفقه من اعتباره ما بين الدفع الموضوعي وفقاً لرأي⁽¹⁴⁸⁾ والدفع بعدم القبول وفقاً لرأي آخر⁽¹⁴⁹⁾. ومع ذلك فإن المشرّع الأردني لم يحفل بالتفرقة بينها، فقرّر ضرورة إبدائها جميعاً قبل الخوض في الموضوع، ومتجاهلاً أيضاً (بخصوص الدفع بمرور الزمن) حكم المادة 464/2 من القانون المدني الأردني الذي يجيز إبداء هذا الدفع في اي حالة تكون عليها الدعوى ما لم يتم التنازل عنه صراحة أو دلالة. ويبدو أن المشرع الإجرائي الأردني لم يعدل في القانون الجديد عن خطته السابقة التي تبنّاها في قانون الأصول الملغي مكتفياً بالتفرقة بين دفوع تبدي قبل الدخول في الأساس وأخرى تبدى في أية مرحلة من مراحل الدعوى مع أن تحديد وقت إبداء الدفع ما هو إلا نتيجة تتوقف على تكييف طبيعة الدفع وليس العكس. وكما رأينا فإن الدفوع الشكلية – غير المتعلقة بالنظام العام – وحدها التي ينبغي أن تبدي قبل التطرّق للموضوع بعكس كل من الدفوع الموضوعية والدفوع بعد القبول التي يجوز إبداؤها في أية حالة تكون عليها الدعوى. وبالرغم مما جاء في نص المادة (109/2) أصول مدنية، عاد المشرّع ليقرّر حكماً عاماً للدفوع المتعلقة بالإجراءات غير المتصلة بالنظام العام ومنها الدفع بالبطلان والدفع بعدم الاختصاص المكاني موجباً إبداءها جميعاً قبل أي دفع إجرائي آخر أو طلب أو دفاع في الدعوى وعلى أن تبدي جميع الوجوه التي تبني عليها معاً تحت طائلة السقوط. ويلاحظ على هذه المادة ما يلي :

• تكرارها لحكم سبق التعرض له بالنسبة للدفع بعدم الاختصاص المكاني الذي عالجته المادة (109/2/أ) .
• عدم دقة صياغة هذه المادة وكان يمكن الاستعاضة عنها بما يلي : “سائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات غير المتصلة بالنظام العام يجب إبداءها معاً قبل أي دفع إجرائي آخر أو طلب أو دفاع الدعوى وإلا سقط الحق فيها…ألخ” فلا حاجة للنص على الدفع بالبطلان غير المتصل النظام العام والدفع بعدم الاختصاص المكاني لشمولهما بداهة بعبارة “سائر الدفوع المتعلقة الإجراءات غير المتصلة بالنظام العام”.

 

إلى جانب أن الدفع بعدم الاختصاص المكاني لم يرد في سياق المادة (111/أصول مدنية) التي أشارت إلى دفوع عدم الاختصاص المتعلقة بالنظام العام بما يقطع في الدلالة بأن الدفع بعدم الاختصاص المكاني – غير متعلق بالنظام العام. وقد كان المشرّع المصري أكثر توفيقاً في صياغة الأحكام المتعلقة بالدفوع الإجرائية⁽¹⁵⁰⁾. كما أورد المشرّع حكماً آخر للدفع بعد جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها أجاز بمقتضاه للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. ويلاحظ على هذا الحكم ما يلي :

• السماح للمحكمة بأن تتعرض من تلقاء نفسها للدفع بسابقة الحكم المقضي فيه يعني أنه من النظام العام وبالتالي تجوز إثارته في أية حالة تكون عليها الدعوى، وهذا الحكم يتعارض مع ما سبقه وأورده المشرّع بنص المادة (109/2/ج) من نفس القانون والذي أوجب إثارة هذا الدفع قبل التصدّي للموضوع، وعليه فإن ما يقرّره نص المادة 112/ أصول مدنية لا يستقيم مع ما قرّره نص المادة 109/2/ج من نفس القانون ويتعذر معه التوفيق بينهما.
• وإذا كان المشرّع الأردني لم يتعرض صراحة للدفع بعدم القبول كما فعل نظيره المصري⁽¹⁵¹⁾، فإن في نص المادة 112/أصول مدنية إشارة إلى أنه لم يغفل عن الأخذ ببعض تطبيقاته مقرّراً لها نفس الحكم وهو جواز إثارتها في أية حالة تكون عليها الإجراءات⁽¹⁵²⁾.

 

وفي ضوء ما تقدّم يمكن القول بأنّ المشرع لم يكن بحاجة للنص على الفقرتين الأولى والثانية من المادة /109  لتجنّب التناقض بين النصوص من جهة ولمراعاة الطبيعة الخاصة لكل طائفة من الدفوع بما يسمح بترتيب النتائج التي تمليها القواعد العامة للدفوع من جهة أخرى. وفضلاً عن ذلك فإن الفقرة الأولى من هذه المادة توحي بأن الحكم الذي جاءت به هو القاعدة العامة في الدفوع جميعاً مع أن هذا الحكم قاصر في التشريعات المقارنة على الدفوع الإجرائية غير المتعلقة بالنظام العام فحسب. وأغلب الظن أن المشرّع لم يقصد تجاوز هذه القواعد ولكن تأثره بأدبيّات القانون الملغي الذي لم يكن يقيم وزناً للتفرقة بين طوائف الدفوع المختلفة هو الذي أوقعه في هذا التناقض، الأمر الذي يتطلب إعادة النظر في صياغة هذه المادة.

 

المبحث الثاني

طبيعة الدفع بالتحكيم

 

سنتعرض في هذا المبحث لأهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم ونظريات الفقه المقارن بخصوص تحديد هذه الطبيعة، ثم تقديرها لهذه النظريات في المطالب التالية :

المطلب الأول : أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم.

المطلب الثاني : نظريات الفقه المقارن بصدد تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم .

المطلب الثالث: تكيف الدفع بالحكيم ووفقاً لاجتهادات القضاء .

المطلب الرابع: تقدير الاتجاهات المختلفة حول طبيعة الدفع بالتحكيم .

المطلب الخامس : النتائج المترتبة على تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم.

 

 

المطلب الأول

أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم

 

سبق أن تعرّضنا لأهمية التفرقة بين الدفوع والأحكام التي تخضع لها كل منها، وفي هذا السياق تبرز أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم التي تتجاوز الجانب النظري البحت لتدخل في دائرة النتائج العملية التي يتوقف نفاذها على هذا التحديد وذلك تبعاً لعلاقة الدفع بالجانب الإجرائي للنزاع أو صلته بموضوعه أو بحق الدعوى على وجه الخصوص⁽¹⁵³⁾.

ويثور التساؤل عمّا إذا كان الاتفاق على التحكيم في موضوع ما ينزع اختصاص المحكمة أو يمنعها فقط من سماع الدعوى ما دام التحكيم قائماً؟ فإذا كان الأول أثير في صورة دفع شكلي، وإذا كان الثاني تعين أن يثار على هيئة دفع بعدم القبول. وتبدو أهمية التفرقة بينهما من الأوجه التالية⁽¹⁵⁴⁾:

• الدفع بعدم الاختصاص دفع شكلي يبدي قبل التكلّم في الموضوع ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام بعكس الدفع بعدم القبول الذي يثار في أية حالة تكون عليها الدعوى.
• وعند الحكم بعدم الاختصاص تجب الإحالة إلى المحكمة المختصة والإحالة غير متصورة في حالة الدفع بعدم القبول⁽¹⁵⁵⁾
• والدفع بعدم القبول يزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن ولا يعد رفع الدعوى قاطعاً لمدة سقوط الحق الموضوعي بالتقادم كقاعدة عامة، أما الحكم بعدم الاختصاص فإنه وإن كان يزيل الخصومة – كما هو شأن الحكم بعدم القبول – إلا أن المشرّع المصري قد نص في القانون المدني على سبيل الاستثناء على أن رفع الدعوى ولو لمحكمة غير مختصة بقطع مدة التقادم⁽¹⁵⁶⁾.

 

المطلب الثاني

نظريات الفقه المقارن في تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم

 

تشيع الفقه المقارن في تحديده لطبيعة الدفع بالتحكيم لوجهات نظر متعددة بين قائل بأنه دفع بعدم الاختصاص أو بانتقاء الولاية، وقائل بأنه دفع بعدم جواز النظر وفريق ثالث يراه دفعاً إجرائياً من نوع خاص، وفريق رابع الحقه بالدفوع بعدم القبول وسنتناول هذه النظريات تباعاً:

 

الفرع الأول الدفع بالتحكيم دفع بعدم الاختصاص أو بانتقاء الولاية

أ-  مفهوم النظرية :

يسود هذا الرأي في أوساط الفقه والقضاء الفرنسيين⁽¹⁵⁷⁾ وجانب من الفقه الإيطالي مؤيد بقضاء النقض الإيطالية في بعض أحكامها⁽¹⁵⁸⁾ كما يعتنقه بعض من الفقه العربي⁽¹⁵⁹⁾.

 

ويرى القائلون بهذا الرأي أن الاتفاق على التحكيم إنما يعني حجب سلطة المحاكم عن نظر النزاع⁽¹⁶⁰⁾ وهو ما يؤدي إلى نزع الاختصاص بنظر النزاع عن المحاكم وإعطائه للمحكمين فيكون الدفع به دفعاً بعدم الاختصاص وليس بعدم القبول⁽¹⁶⁶⁾. وهو عدم اختصاص وظيفي (لانتقاء الولاية) ينجم جراء الاتفاق على التحكيم الذي يسلب ولاية القضاء العام للدولة في نظر هذا النزاع⁽¹⁶²⁾ وهي حالة نادرة يملكها الأفراد رغم تعلقها بالنظام العام نظراً لإقرارها بشفاعة الأنظمة القانونية المختلفة.

وقيل بأنه دفع بعد الاختصاص النوعي⁽¹⁶³⁾ ذو طبيعة خاصة يتعلق بتعيين نصيب كل من المحكمة العليا ومحكمة المحكمين وهذه هي خاصية الدفوع بعدم الاختصاص النوعي. وهو ذو طبيعة خاصة لا يثار فيه اعتبار النظام العام ولا يمكن إثارة ما إذا كان شكلياً أو موضوعياً بعد أن سبقه إثارة مسألة أخرى أغنت عنه وهي بحث ما إذا كان التعرض للدعوى دفعاً أو دفاعاً يعتبر تنازلاً عن اتفاق التحكيم أم لا، وما دام التعرض للدعوى يعد دائماً تنازلاً فإن التحكيم فإن البحث في تقسيم الدفوع بعدم الاختصاص لا يجد له محلاً بصدد الدفع بالتحكيم. وطبيعته الخاصة هي التي تفسر عدم تعلقه بالنظام العام بالرغم من اعتباره دفعاً بعدم الاختصاص النوعي.

 

ب-  حجج النظرية :

تتلخص حجج القائلين بعدم الاختصاص فيما يلي :

1. الاتفاق على التحكيم لا يعني أكثر من رضاء الخصوم بعرض النزاع القائم بينهم على المحكم للفصل فيه بدلاً من المحكمة المختصة ومن ثم لا يمس هذا الاتفاق حق الدعوى المقرر بحسبانه حقاً مستقلاً عن الحق الموضوعي الذي تحميه⁽¹⁶⁴⁾. ولأن الدعوى هي مجرد سلطة للحصول على حكم في موضوعها فإنه يستوي صدرو هذا الحكم من القضاء أو من هيئة أخرى خوّلها القانون سلطة القضاء في بعض المنازعات. والدعوى ليست حق الالتجاء إلى القضاء. فالأخير حق من الحقوق العامة المعترف بها للكافة ولا يقبل التنازل عنه⁽¹⁶⁵⁾، أما الدعوى فحق لشخص معين اعتدى على حقه أو هدد بالاعتداء عليه وهي توجد قبل الالتجاء إلى القضاء وسواء ألجأ المعتدى عليه إلى القضاء بالفعل أم لم يلجأ⁽¹²⁶⁾. وبناءاً على ما تقدم فإن أيّاً من الخصوم في اتفاق التحكيم لم يتنازل عن حق الدعوى المقرر له بالنسبة لحماية حقه أو مركزه القانوني المتنازع عليه .
2. يجمع الفقه المقارن على أن التحكيم الإجباري في بعض المنازعات يسلب محاكم الدولة ولايتها بنظر هذه المنازعات فإذا أثيرت أمامها كان عليها أن تقضي من تلقاء نفسها بانتفاء ولايتها⁽¹⁶⁷⁾ وليس ثمة فارق بين التحكيم الإجباري والاختياري، فكلاهما فصل في النزاع عن غير طريق القضاء ولا يجوز أن يختلف الحكم فيهما تبعاً لما إذا كان التحكيم وجوبياً أو جوازياً⁽¹⁶⁸⁾.
3. وإذا كان القانون (المصري) قد أوجب رفع التماس إعادة النظر إلى المحكمة المختصة أصلاً بهذا النزاع⁽¹⁶⁹⁾ وكذلك رفع دعوى البطلان في الحكم⁽¹⁷⁰⁾ وأن هذه المحكمة هي التي تأمر بتنفيذه⁽¹⁷¹⁾، ويرفع إلى رئيسها للحكم على من يتخلف من الحضور أو يمتنع عن الإجابة وعند الأمر بالإنابة القضائية⁽¹⁷²⁾ فإن كل ذلك ليؤكد سلب ولاية هذه المحكمة في الفصل ابتدائياً في النزاع وليس العكس. ولا يوجد نص يجيز للمحكمة الفصل الابتدائي في النزاع ما بقي التحكيم قائماً، وما الرجوع إليها في الحالات الأخرى إلا باعتبارها ممثلة للسلطة العامة. أمّا المحكّم فليس سوى قاض خاص في خصومه النزاع المعروض عليه وليس من قضاة الدولة⁽¹⁷³⁾.
4. الاتجاه السائد في كل من فرنسا وإيطاليا يقرّر أن الدفع بالتحكيم دفعاً إجرائياً لا شأن له بمسألة عدم القبول وقد أيّدت هذا الاتجاه الأنظمة القانونية المعاصرة وعلى رأسها القانون الفرنسي الجديد الذي نصّ صراحة على عدم اختصاص جهة القضاء بالفصل في نزاع اتفق بشأنه على التحكيم وأوجب عليها الحكم بعدم الاختصاص ما لم يكن اتفاق التحكيم ظاهر البطلان ولم يكن النزاع قد رفع إلى محكمة التحكيم⁽¹⁷⁴⁾.
5. واعتبار الدفع بالتحكيم دفعاً بانتفاء الولاية لا يؤدي إلى جواز إبدائه في أية حالة تكون عليها الإجراءات ولا يعطى الحكمة حق القضاء به من تلقاء نفسها كما هو شأن الدفوع المتعلقة بالنظام العام، وذلك لأن الأصل هو ولاية قضاء الدولة والاستثناء للمحكّم بصدد نزاع معين. فلا يجوز والحالة هذه لقضاء الدولة أن يتنصل من ولايته بحجة وجود اتفاق تحكيم قد يعدل عنه الخصوم، وكان من المنطق أن لا تقضي به المحكمة ما لم يتمسك به الخصوم قبل الكلام في الموضوع أو إبداء أي دفاع بشأنه⁽¹⁷⁵⁾.

وإذا كان اتفاق التحكيم هو الذي نزع ولاية القضاء – وهو أمر لم يكن ممكناً لولا أن أجازه القانون – فإن من الواجب الرجوع إلى الأصل في كل مرّة يستنتج فيها القاضي عدول الخصوم عن هذا الاتفاق أو إذا الاتفاق ظاهر البطلان⁽¹⁷⁶⁾.

6. وقد تواترت أحكام النقض المصرية على تطبق أحكام الدفوع الإجرائية وخاصة الدفع بعدم الاختصاص غير المتعلق بالنظام العام على الدفع بالتحكيم وإن كانت قد أطلقت عليه خطأ نعت الدفع بعدم القبول⁽¹⁷⁷⁾.
7. وبالنسبة لحجج الرافضين لهذه النظرية فقد رُدّ عليهم بما يلي⁽¹⁷⁸⁾:

• القول بعدم إمكانية اعتبار الدفع بالتحكيم دفعاً بعدم الاختصاص لأن المحكمة تختصّ بالنظر في صحة الشرط وبطلانه وتعيين المحكمين والطعن في أحكامهم قول وراد على غير محل لأن المحكمة في كل ما تقدّم لا تتعرّض لموضوع النزاع محل التحكيم، وفيما عدا ما اتفق على التحكيم فيه يظل منوطاً بالقضاء العادي صاحب الولاية العامة ولا يتعارض مع ذلك خروج مسألة بعينها من نطاق اختصاصه العام لتدخل في اختصاص هيئة معينة.
• والقول بأنّ توزيع الاختصاص من عمل المشرّع ولا يجوز أن يخضع لمشيئة المتعاقدين صحيح، غير أنه لم يتم الخروج على هذه القاعدة لأن المشرّع هو الذي أجاز للمتعاقدين الاتفاق على اختصاص المحكمين.
• نقد النظرية : وجهت للرأي السابق الانتقادات التالية :

1. تمنح نصوص القانون المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع اختصاصاً يتنافى مع القول بعدم اختصاصها⁽¹⁷⁹⁾، من ذلك إجازة الطعن بالتماس إعادة النظر في حكم المحكم أمام المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع⁽¹⁸⁰⁾، وكذلك الرجوع إلى رئيس المحكمة للحكم على من يتخلّف من الشهود عن الحضور بالجزاء المنصوص عليه في القانون⁽¹⁸¹⁾.
2. صعوبة اعتبار الدفع بالتحكيم من الدفوع بعدم الاختصاص نظراً أن شرط التحكيم لا ينزع الاختصاص من المحكمة المختصة وإنّما من سماع الدعوى ما بقي شرط التحكيم قائماً، إلى جانب استحالة تحديد نوع عدم الاختصاص المزعوم ما دام لا يتعلق بالوظيفة ولا بنوع القضية ولا بالمكان، ولا مجال للحديث عن الاختصاص خارج هذه الأنطقة⁽¹⁸²⁾.
3. القول بعدم الاختصاص يعني أن المحكم هو المختص مع أن الاختصاص لا يمكن تصوره إلا بين محاكم الجهة القضائية الواحدة⁽¹⁸³⁾، والمحكم ليس محكمة معينة حتى يتسنى الحديث عن اختصاصه بالدعوى ومن ثم تكون المحكمة المرفوعة إليها الدعوى غير مختصة بنظرها.
4. القواعد المنظمة لولاية القضاء واختصاص المحاكم قواعد عامة مجردة تحدد طوائف معينة من الدعاوى وفقاً لمعايير عامة فلا تكون المحكمة مختصة إذا لم تنطبق عليها هذه المعايير، أما منع المحكمة من نظر نزاع اتفق بشأنه على التحكيم فقاصر على نزاع معين بالذات بسبب هذا الاتفاق رغم أنه يدخل في اختصاص المحكمة وفقاً لمعايير الولاية والاختصاص الأمر الذي يقتضي البحث عن سبب آخر لهذا المنع غير انتقاء الولاية أو عدم الاختصاص.
5. تعارض تأصيل طبيعة الدفع بالتحكيم على أنه دفع بانتقاء الولاية مع قواعد الولاية القضائية والاختصاص، فالأخيرة مظهر من مظاهر سيادة الدولة وقواعدها من النظام العام التي لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف أحكامها. ولا يسوغ القول بأن اتفاق التحكم يسلب ولاية الدولة في القضاء بالنسبة للنزاع محل الحكيم لأن إرادة الأفراد أعجز من أن تنتقض من ولاية المحاكم أو تسلب اختصاصها، وإن كان لها التنازل عن حقوق الخصوم وسلطاتهم الموضوعية أو الاجرائية وهو ما يمكن أن ينصرف اليه اتفاق التحكيم. واذا كانت بعض نصوص القانون تعترف بسلطان إرادة الخصوم في مجال الولاية⁽¹⁸⁶⁾ أو الاختصاص الدولي وفي مجال الاختصاص المحلي⁽¹⁸⁷⁾ فذلك لأن هذه النصوص تجيز ابتداء ولاية القضاء بإرادة الخصوم لدعاوى ذات عنصر أجنبي لا تختص بها أصلاً، كما تجيز اختصاص المحكمة المحلي لدعاوى لا تدخل في اختصاصها أصلاً بسبب اتفاق الخصوم. وبذلك فهي تجيز امتداد ولاية المحكمة أو اختصاصها وليس سلبهما على إرادة الخصوم⁽¹⁸⁸⁾. ولا محل لقياس التحكيم الاختياري على التحكيم الإجباري لأن القانون هو الذي يقرّر في الأخير سلب ولاية القضاء أو اختصاصه بالنسبة لطائفة من المنازعات وحسمها عن طريق التحكيم الإجباري مما يجوز معه الحديث عن انتفاء الولاية أو عدم الاختصاص⁽¹⁸⁹⁾.
6. عدم توافق التأصيل السابق مع الحلول العملية المتفق عليها: فالدفع بالتحكيم لا يتعلّق بالنظام العام، أما الدفع بانتفاء الولاية أو بعدم الاختصاص الوظيفي فمن النظام العام⁽¹⁹⁰⁾، ولا يمكن اعتبار الدفع بالتحكيم دفعاً بعدم الاختصاص المحلي كي يخرج عن هذه القاعدة، ومن جهة ثانية، فإنّ الحكم بعدم الاختصاص يقترن دائماً – في القانون المصري – بالإحالة ولو كان متعلقاً بالولاية⁽¹⁹¹⁾، بينما تتعذّر الإحالة إلى المحكمين في حالة الحكم بقبول الدفع بالحكيم ⁽¹⁹²⁾.

 

 

 

 

 

الفرع الثاني

الدفع بالتحكيم دفع بعدم جواز نظر الدعوى

 

• مفهوم النظرية : يرى أنصار هذه النظرية⁽¹⁹³⁾ أن وجود اتفاق على التحكيم يعدّ قرينة على حسم النزاع تمنع نشوء حق الدعوى. لذا فإنّ الدفع بالتحكيم هو دفع بعدم جواز نظر الدعوى لتخلق حق الدعوى أصلاً لدى الخصم وليس دفعاً بعدم قبول الدعوى الذي يرمي إلى منع التعسف في استعمال حق الدعوى، في حالة تخلف المصلحة ويبدو الفارق بين فكرتي عدم القبول وعدم جواز النظر في أن الدفع بعدم جواز نظر الدعوى يحول دون إعادة رفع الدعوى، أما الدفع بعدم القبول – وهو جزاء وقائي لمنع العسف – فلا يحول دون إعادة رفعها. وخلص هذا الرأي إلى أن حسم النزاع بطريق التحكيم هو واقعة إجرائية مانعة تحول دون حق الدعوى القضائية ولا تختلف عن واقعة حسم النزاع قضاء إلا من حيث أن الواقعة الأخيرة هي واقعة إجرائية منهية تنهي حق الدعوى القضائية، لذلك فإنّ الدفع بسبق حسم النزاع صلحاً أو تحكيماً أو قضاءً ليس دفعاً بعدم الاختصاص أو بعدم القبول وإنما دفع بعدم جواز النظر⁽¹⁹⁴⁾.
• نقد النظرية: أذ على هذه النظرية المثالب التلاية :

1. ثمة مغالاة في الزعم بانتفاء حق الدعوى لانتفاء النزاع تجعله منافياً للواقع، لأن اتفاق التحكيم يفترض لأعماله وجود نزاع قائم أو قد ينشأ في المستقبل⁽¹⁹⁵⁾.
2. لا يميز فقه المرافعات بين عدم جواز نظر الدعوى وعدم قبولها⁽¹⁹⁶⁾.
3. وما يرتبه هذا الرأي من نتيجة على هذا التمييز لا يتّفق مع اعتباره الدفع بالتحكيم دفعاً بعدم جواز نظر الدعوى حيث يقرّ بأنّ الدفع بعدم جوز نظر الدعوى يحول دون إعادة رفع الدعوى مجدداً، بينما لا يحول الدفع بالتحكيم دون ذلك. فليس ثمة ما يمنع من رفع الأمر إلى القضاء لو انقضى ميعاد التحكيم دون صدور حكم⁽¹⁹⁷⁾، أو استحال إتمامه لأي سبب⁽¹⁹⁸⁾.

 

 

الفرع الثالث

الدفع بالتحكيم دفع إجرائي بحت (من نوع خاص)

 

أ- حجج هذه النظرية : يدعم هذا الرأي نظرته بالذرائع التالية:

1. لا صلة للدفع بالتحكيم بموضوع الدعوى الذي هو سبب النزاع المراد حلّه بطريق التحكيم ولا علاقة له بعدم القبول الذي يعزى إلى عيب في الدعوى ذاتها ومدى توافر الشروط اللازمة للفصل في الادعاء الموضوعي، وإنما يوجه إلى إجراءات الخصومة القضائية من منطلق أن اتفاق التحكيم يلزم أطرافه بعدم سلوك طريق التقاضي العادي والاستعاضة عنه بإجراءات التحكيم⁽¹⁹⁾.
2. يمكن استخلاص ما يؤيد هذه الوجهة من تتبع الصياغات الفقهية المختلفة : فأنصار عدم الاختصاص وانتفاء الولاية يقرّون الطبيعة الإجرائية البحتة للدفع بالتحكيم ولكنه يتجاوزون في تحديد مضمون اتفاق التحكيم مفهوم تنازل الخصوم عن سلطاتهم الإجرائية إلى ما هو أبعد من ذلك مما لا يملكونه بخصوص سلطة الدولة في القضاء⁽²⁰⁰⁾. وأنصار عدم القبول سواء الذين قالوا بأنه نزول الخصم عن حقّه في الفصل في الدعوى، أو القائلين بأنه نزول عن الالتجاء إلى القضاء لحماية الحق كلاهما لا يمكن حمله على غير المعنى الذي ينصرف إلى إجراءات التقاضي العادية لحماية الحق محل اتفاق التحكيم⁽²⁰¹⁾.
3. الدفع بالتحكيم يخضع من الناحية العملية للقواعد المطبّقة على الدفوع البحتة المقرّرة للمصلحة الخاصة ومن مظاهرها⁽²⁰¹⁾.

أ-  القاعدة المأخوذ بها فقهاً وقضاءً والمنصوص عليها في كثير من التشريعات ويؤيدها الفقه الراجح هي وجوب إبداء الدفع بالتحكيم قبل الكلام في الموضوع.

ب-  ما تقرّره محكمة النقض المصرية بخصوص أن الحكم الصادر في الدفع بالتحكيم لا يستنفذ سلطة محكمة أول درجة في نظر الموضوع.

ج-  بعض التشريعات العربية ترتّب على الدفع أثراً إجرائياً بحتاً هو موقف الإجراءات لحين صدور قرار التحكيم⁽²⁰²⁾.

 

4. الدفوع الإجرائية أنواع متعددة يخضع كل منها لقواعد خاصة، فقد عدّدت المادة 108/مرافعات مصري بعض هذه الدفوع دون أن تحصرها وأوردت أمثلة على بعضها، كالدفع بعدم الاختصاص والدفع بالإحالة والدفع بالبطلان وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات فلأي من هذه الدفوع ينتمي الدفع بالتحكيم. تحول قواعد القانون المصري دون اعتباره دفعاً بوقف الخصومة⁽²⁰⁴⁾، ولأن المسألة تتعلق بعيب أصلي في الإجراء الافتتاحي للخصومة – وهو المطالبة القضائية – فإنّ ذلك من شأنه أن يثير فكرة بطلان المطالبة، والدفع ببطلان المطالبة القضائية يؤدي إذا ما قبلته المحكمة إلى إنهاء الخصومة دون الفصل في موضوعها وهي غاية الدفع بالتحكيم. وسبب البطلان لا يرجع لعيب شكلي وإنما لعيب موضوعي يتعلق بمحل الدعوى على التفصيل التالي⁽²⁰⁵⁾.

أ-  فكرة البطلان لعيب موضوعي: يجب لصحة العمل الإجرائي توافر مجموعة من العناصر والمقتضيات الموضوعية والشكلية وليس فقط مجموعة أوراق تتضمن عدداً من البيانات في مواعيد معينة. وعليه فإنّ المطالبة كعمل قانوني يلزم لصحته إلى جانب الشكل، توافر عناصر موضوعية هي الأهلية والإرادة والمحل. والشكل ليس سوى عنصراً خارجياً يضاف إلى عناصره الموضوعية، وإذا كان البطلان تكييفاً لعمل قانوني يخالف نموذجه القانوني مخالفة تؤدي إلى عدم إنتاج الآثار التي يرتّبها القانون، فإنّ أسبابه لا تنحصر في تخلف الشكل وإنما قد ترتد إلى عنصر أو مقتضى موضوعي⁽²⁰⁶⁾.

وإذا كان التشريع المصري لا يميّز بين أسباب البطلان في تنظيمه للبطلان الإجرائي⁽²⁰⁷⁾ ويبدو من بعض نصوصه أنها تنصرف إلى البطلان لعيب شكلي فحسب⁽²⁰⁸⁾، إلاّ أن ذلك لا ينفي اعتراف القانون المصري بالبطلان الإجرائي لسبب موضوعي،وهو ما يقرّره الفقه المصري⁽²⁰⁹⁾ ويطبّقه القضاء في أحكامه حين يقرّر بطلان الإجراءات بسبب نقص أهلية الخصم أو انعدام صفته الإجرائية⁽²¹⁰⁾. كما يتبناه التشريع المصري الذي يقرّر بطلان الإجراءات التي تتم أثناء انقضاء الخصومة بسبب نقص أهلية الخصم أو زوال صفة نائب الخصم⁽²¹¹⁾.

 

ب-  عدم قابلية المحل: يُعرّف محل الإجراء بأنه الشيء الذي يقع عليه الإجراء، وهو عنصر لازم في الإجراء ويتطلب فيه القانون شروطاً معينة لوجوده وصحته بأن يكون موجوداً ومعيناً أو قابلاً لأن يكون محلاً للإجراء⁽²¹²⁾،  والمطالبة القضائية التي تتضمن طلباً يكون محل اتفاق تحكيم تفتقد هذا المقتضى ممّا يستوجب بطلانها لأنّ اتفاق التحكيم يخوّل طرفيه الحق في عدم اتباع إجراءات التقاضي العادية بالنسبة للنزاع محل التحكيم فيكون لهما التمسك بأثر اتفاق التحكيم بالطلب إلى القضاء تقرير عدم قابلية الطلب لأن يكون محلاً للمطالبة به أمامه. وهو ما يستتبع بطلان إجراءات المطالبة القضائية لانتفاء أحد مقتضياتها الموضوعية وهو قابلية المحل، وهذه هي وظيفة الدفع بالتحكيم⁽²¹³⁾. ويترتب على هذا التأصيل النتائج التالية⁽²¹⁴⁾:

1. يكون الحكم الصادر بالدفع حكماً ببطلان المطالبة أو بصحتها .
2. يخضع لقواعد البطلان الخاص المنصوص عليه في المادتين 21، 22/ مرافعات مصري لعدم تعلّقه بالنظام العام، ولا يجوز أن يتمسّك به المدّعي لأنه الخصم الذي تسبّب فيه، كما يزول إذا تنازل عنه من شرع لمصلحته وهو المدّعى عليه.
3. يرتبت على الحكم ببطلان المطالبة القضائية بطلان كافة الإجراءات اللاحقة المبنية عليه⁽²¹⁵⁾، كما يترتب زوال الخصومة كأثر للمطالبة القضائية.
4. يجوز تطبيق تحوّل الإجراء الباطل والانتقاص منه إذا توافرت شروطهما بحسب الأحوال⁽²¹⁶⁾.
5. استبعاد قواعد البطلان المترتّب على عب شكلي⁽²¹⁷⁾.
6. وإذا كانت هذه الفكرة غير مألوفة فليس في ذلك ما يكفي لرفضها، إلى جانب أن قبولها ينسجم مع أهمية تحرير الفكر القانوني من رواسب تاريخية كانت ترى في الإجراءات القضائية مجرد طقوس وأشكالا لا محل لبطلانها ما لم تكن معيبة، والقول بأنّ الدفع بالتحكيم هو دفع إجرائي من نوع خاص تخريج منطقي يتّفق مع نظرة الفكر القانوني المعاصر للدور الإجرائي في الخصومة المدنية⁽²¹⁸⁾.

 

ب–  نقد النظرية : ليس من السهل التسليم بالرأي السابق للأسباب التالية :

1. القول بأنّ الدفع بالتحكيم يوجه إلى إجراءات الخصومة القضائية تأسيساً على أن اتقا التحكيم يلزم أطرافه بعدم سلوك طرق التقاضي العادي لا يختلف عن تأصيل التحكيم باعتباره تنازلاً عن حق الدعوى أو اللجوء إلى القضاء فجمعيها تقوم على افتراض ليس صحيحاً بدليل إمكانية العودة إلى التقاضي العادي لو تعّذرت مواصلة التحكيم أووصوله إلى منتهاه بعكس التنازل الذي يحول دون العودة إلى ممارسة الحق الذي تم التنازل عنه .
2. والدفع بالتحكيم لا يوجه إلى إجراءات الخصومة وإنّما إلى حق الخصم من حيث المبدأ في استعمال حق الدعوى وولوج باب القضاء العادي بعد أن تم الاستعاضة عنه بطريق آخر مواز له ومحقّق لذات الأهداف من حيث حسم النزاع بحكم ملزم. وقريب منه في نطاق القانون العام الدفع بوجود طريق طعن مواز لعدم قبول دعوى الإلغاء والذي تردد فقهاء القانون العام في تكييفه بين دفوع الاختصاص⁽²¹⁹⁾، والدفع بعدم القبول⁽²²⁰⁾، فإذا استبعدنا الدفع بعدم الاختصاص في مجال التحكيم لنفس الذرائع التي أشار إليها هذا الرأي لم يبق غير تكييف الدفع بعدم القبول. والتحكيم لا يختلف عن طريق الطعن الموازي إلا من حيث الأساس الذي يقومان عليه، فبينما يستند الأول إلى القانون، يرتكز الآخر إلى اتفاق الطرفين ومباركة القانون لهذا الاتفاق.
3. الاستناد إلى خضوع الدفع بالتحكيم – من الناحية العملية – للقواعد المطبّقة على الدفوع الإجرائية – وبالأخص بالنسبة لأحكام القضاء – يفسره تقسيم الدفوع بعد القبول إلى دفع بعدم القبول إجرائي وآخر موضوعي مع إخضاع كل منهما لأحكام الطائفة التي ينتمي إليها. وهذه هي خطة محكمة النقض المصرية⁽²²¹⁾ التي لم تسلم من نقد الفقه ومن بينهم صاحب هذا الرأي⁽²²²⁾.
4. التذرّع باتجاهات بعض التشريعات العربية ليس مجدياً لأن بعضها أعطى لوقف الإجراءات غير المعنى القانوني الذي يقصده هذا الرأي كما أشرنا إليه بالنسبة للقانون الأردني، أما البعض الآخر الذي يمثل الأغلبية فلم تأخذ بهذا الاتجاه ومن بينها التشريع المصري.
5. مجرد القول بأنّ التأصيل الذي يستند إليه هذا الاتجاه يقود إلى نتائج غير مألوفة يكفي لاستبعاده لا سيما إذا أمكن تكييف طبيعة الدفع وفقاً للقواعد العامة والصياغات المألوفة، وليس تحرير الفكر القانوني وسيلة لإحداث بدعة قانونية تستعصي على الحلول المستقرة، كما أنّ مجرد الخروج على أية قاعدة مستقرة من شأنه أن يحدث شرخاً في البناء القانوني فيهدمه ولا يطوّره. وإذا كان تحريرٍ القانون من الطقوس والقوالب الجامدة مطلوباً فإن اتساق قواعده وانتظامها في منظومة فكرية متجانسة مطلوب من باب أولى.

 

6. المتمسك بالدفع بالتحكيم ينازع في أحقّية المدّعي في أقامة دعواه ولا يهدف إلى النعي على الإجراء القضائي لعيب فهي أيّاً كان هذا العيب، ويكفيه أن يقضي له بعدم قبول الدعوى ليناط أمر النزاع بالمحكّمين ومحاولة إعمال قواعد البطلان في غير محلها لا تجدي ولا تضيف جديداً. أما القول بعدم جواز تمسّك المدّعي بالدفع فيفسّره أنه ما دام هو الذي أقام دعواه فليس من المنطق والمعقول أن يدفع ببطلانها أو بعدم قبولها لا سيما وأنه يملك إذا رغب عنها أن يسقطها أو يتنازل عنها دون معارضة المدّعي عليه المتمسك بالدفع الذي يستوي لديه تراجع المدّعي عن المطالبة القضائية أو الحكم بعدم قبولها. وأما الزعم بأن المدعي هو الذي تسبب في العيب، فلا يجوز له أن يتمسك به، فمحل نظر لأن اتفاق التحكيم كما رأينا هو وليد ارادة الخصمين وكلاهما مسؤول عن نشوئه، وأمّا إقامة الدعوى برغم وجود هذا الاتفاق فلا يمكن أن تشكّل في حد ذاتها عيباً يستوجب البطلان، كيف لا وهي استعمال لحق عام مكفول للكافة وهو حق التقاضي. وكل ما يمكن أن يثار في هذه الحالة هو التعارض بين حق الدعوى والحق الآخر الناجم عن اتفاق التحكيم أو ما أشير إليه بالأثر المزدوج، ووسيلة إزالة هذا التعارض هو الحكم بترجيح الحق الأولى بالرعاية وهو الأثر الناجم عن التحكيم ومن ثمّ عدم قبول الدعوى وليس بطلان إجراءاتها.

 

الفرع الرابع

الدفع بالاعتداد بالتحكيم دفع بعدم القبول

 

أ-  مفهوم النظرية وأسانيدها :

قيل بأنه يترتّب على قبول التحكيم نزول الخصم عن الالتجاء إلى القضاء أي المحكمة المختصّة أصلاً بنظر النزاع، فشرط التحكيم لا ينزع الاختصاص من المحكمة وإنّما يمنعها فقط من سماعها ما دام الشرط قائماً وبذلك يكون الاعتداد بشرط التحكيم من قبيل الدفوع بعدم القبول لأنه ينكر سلطة الخصم في اللجوء إلى القضاء العادي للذود عن حياض الحق المتنازع عليه⁽²²³⁾. والاتفاق على التحكيم لا يمسّ الشروط الشكلية المتعلقة بالاختصاص وإنّما يمسّ سلطة الخصم في الالتجاء إلى القضاء⁽²²⁴⁾ وينشئ عائقاً مؤقتاً يمنع المحكمة من نظر الدعوى، لذلك فالرجوع عنه يوجب العودة إلى المحكمة المختصة ويؤكد أن التحكيم لا ينزع الاختصاص⁽²²⁵⁾، ولأن اتفاق التحكيم يؤدي إلى نزول الخصوم عن سلطة الالتجاء إلى القضاء – أي إلى المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع – بإرادتهم فإنّ الدعوى تفقد بذلك شرطاً من شروط قبولها فيمتنع على المحكمة نظرها⁽²²⁶⁾.

ويصوّر هذا الاتجاه اتفاق التحكيم على أنه يتضمن تنازلاً من الطرفين عن حق الدعوى بحيث إذا لجأ أحدهما إلى المحكمة جاز للطرف الآخر أن يتمسّك بعدم قبول الدعوى بسبب التنازل عنها⁽²²⁷⁾، ويشبّه البعض أثر اتفاق التحكيم بأثر سقوط الدعوى بالتقادم أو بصدور حكم سابق في نفس المنازعة بين الخصوم ويرتّب على ذلك نفس النتائج⁽²²⁸⁾، وقيل بأنّ الدفع بالتحكيم هو دفع بالتنازل عن الخصومة المدنية⁽²²⁹⁾ مما يمكن إدخاله في عداد الدفوع بعدم القبول⁽²³⁰⁾.

وقيل بأنّ الخصم وقد ارتضى عرض النزاع على محكّم يكون قد نزل عن حقه في الفصل في الدعوى عن طريق الخصومة العادية، والتمسّك بهذا النزول يعتبر دفعاً بعدم القبول من الناحية الإجرائية أمام القضاء⁽²³¹⁾، ولأن أساس هذا الدفع هو اتفاق الطرفين على التحكيم فإنه لا يتعلّق بالنظام العام، وليس للمحكمة أن تقضي بأعماله من تلقاء نفسها، بل يجب التمسّك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً ويسقط الحق فيه بالكلام في الموضوع⁽²³²⁾.على أنه إذا قضي ببطلان الاتفاق على التحكيم عاد للطرفين الحق في الالتجاء إلى القضاء العادي⁽²³³⁾.

 

ب-  نقد النظرية :

قيل في نقد هذه النظرية ما يلي :

1. لا صلة لاتفاق التحكيم بالدعوى لأن حق الدعوى هو حق الشخص في الحصول على حكم في الموضوع لصالحه، والأطراف في اتفاق التحكيم لا يتنازلون عن حقّهم في الحصول على حكم لحماية حقوقهم وإنّما يتفقون على اتباع طريق آخر، وتظل الدعوى مقبولة ما دام رافعها لم يتنازل عنها ولم يتصالح مع خصمه حول موضوعها.
2. والقول بانتفاء حق الدعوى لأن اتفاق التحكيم يتضمن تنازلاً عن حق الالتجاء إلى القضاء فيه خلط بين حق الالتجاء إلى القضاء – وهو حق عام لا يجوز التنازل عنه – وبين حق الدعوى وهو حق لا يعترف به القانون إلا لصاحب الصفة في الدعوى، ويجوز له التنازل عنه، كما يسقط بالتقادم، واتفاق التحكيم لا يسلب أطرافه حق اللجوء إلى القضاء، بل حق استمرار الإجراءات لحين الفصل في موضوع النزاع⁽²³⁴⁾.
3. والقول بأنّ اتفاق التحكيم يتضمن تنازلاً عن حق الفصل في الدعوى عن طريق الخصومة القضائية⁽²³⁵⁾ لا يعني أكثر من تنازل الأطراف عن اتباع إجراءات الخصومة العادية، أما الزعم بأنه دفع بعدم القبول من الناحية الإجرائية فهو عودة إلى نظرية التمييز بين عدم القبول الموضوعي وعدم القبول الإجرائي، وهي محل النظر⁽²³⁶⁾.
4. كذلك فإن تخلف شرط من شروط قبول الدعوى يجعلها غير مقبولة أمام سائر المحاكم وليس الأمر كذلك عند الاتفاق على التحكيم لأن وجود هذا الاتفاق يجعل المحكمة العادية وحدها غير مختصة لأنها غير ذات ولاية ما دام التحكيم قائماً وصحيحاً⁽²³⁷⁾.
5. تردّد أنصار عدم القبول في تكييف الدفع بالتحكيم إذا اعتبره بعضهم دفعاً بعدم القبول بالفعل⁽²³⁸⁾، واعتبره البعض الآخر دفعاً إجرائياً يتمثل في التنازل عن إجراءات الخصومة القضائية⁽²³⁹⁾، وفريق ثالث اعتبره أشبه بالدفع بعدم الاختصاص المحلي⁽²⁴⁰⁾. ومن ثم يسقط حق الخصم في إبدائه بالتكلّم في الموضوع، ولا تملك المحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، هذا التردّد بين أنصار هذا الاتجاه وعدم اتفاقهم على كلمة سواء بشأنه يشكك في صحة تكييفهم لطبيعة هذه الدفع.
6. ولا وجه لمقارنة الدفع بالتحكيم بالدفع بسبق الفصل في الدعوى لأن الدعوى لا تقبل في الحالة الأخيرة لتخلف شرط المصلحة ولأن الدعوى قد فصل فيها من جهة مختصة بما يمنع الفصل فيه مجدداً من قبل جهة أخرى⁽²⁴¹⁾.
7. البون الشاسع بين النظام القانوني للدفوع بعدم القبول وبين النظام القانوني للدفوع الإجرائية ومن بينها الدفع بعدم الاختصاص ولا خلاف في الفقه المقارن بشأن ضرورة إبداء الدفع بالتحكيم قبل التكلم في الموضوع لعدم تعلّقه بالنظام العام ولأنه لا يعدّ دفعاً موضوعياً⁽²⁴²⁾.
8. القاعدة المنصوص عليها في المادة 115/مرافعات مصري هي أن الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى، بينما تؤكد احكام النقض المصرية سقوط الدفع بالتحكيم إذا أثي متأخراً بعد الكلام في الموضوع وتقرّر بانه لا يعدّ دفعاً موضوعياً عما ورد ذكره في المادة السابقة⁽²⁴³⁾.
9. تقرّ محكمة النقض المصرية أن قبول محكمة أول درجة للدفع بالتحكيم وقضاءها بعدم قبول الدعوى لا يستنفذ ولايتها في نظر الموضوع إذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغائه⁽²⁴⁴⁾، وهو عكس ما تقرّره بالنسبة للدفع بعدم القبول⁽²⁴⁵⁾.

 

المطلب الثالث

تكييف الدفع بالتحكيم وفقاً لاجتهادات القضاء

 

الفرع الأول

طبيعة الدفع بالتحكيم وفقاً لأحكام القضاء الفرنسي⁽²⁴⁶⁾

 

بعد أن ذهب القضاء الفرنسي إلى اعتبار الدفع بوجود اتفاق التحكيم من قبيل الدفوع بعدم الاختصاص، اختلف فيما وراء ذلك فذهبت بعض أحكامه إلى اعتباره متعلّقاً بالنظام العام فيما دعت أحكام أخرى إلى القول بعدم تعلّقه بالنظام العام⁽²⁴⁷⁾. ولم يؤثر هذا الاختلاف على وجهة نظر الفقه الفرنسي الذي أجمع على اعتباره دفعاً بعدم الاختصاص يتوجّب النطق به قبل الكلام في الموضوع⁽²⁴⁸⁾. وبصدور القانون الفرنسي الجديد جاءت المادة (1458) لحسم هذه المسألة مؤكدة منع قضاء الدولة من نظر المنازعات المعروضة على المحكّم بسب عدم الاختصاص، وإن ذلك متعلق بالمصلحة الخاصة لأطرافه ومن ثم وجوب أن لا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها. وقد فرّق القانون الفرنسي بين أمرين: أولهما – أن يعرض النزاع بالفعل على المحكّمين فإذا أثير بعد ذلك أمام القضاء وجب عليه الحكم بعدم الاختصاص بناءً على دفع يقدّم إليه قبل إبداء دفاع آخر في الدعوى⁽²⁴⁹⁾. وثانيهما – إذا لم يكن النزاع قد عرض على المحكّمين وتمّ عرضه على القضاء فيكون على الأخير الحكم بعدم اختصاص ما لم يكن اتفاق التحكيم ظاهر البطلان⁽²⁵⁰⁾، وبذلك فإنّ القانون الفرنسي وقضاءه وفقهاءه يجمعون على إخراج الدفع بالتحكيم من نطاق فكرة عدم القبول .

 

 

 

 

الفرع الثاني

طبيعة الدفع بالتحكم وفقاً لأحكام القضاء المصري

 

تتراوح أحكام هذه القضاء في تكييف طبيعة الدفع بالتحكيم ما بين اعتباره دفعاً إجرائياً محضاً تارة ودفعاً إجرائياً بعدم  القبول تارة أخرى^(250م). فقد قضي بأنّ رفض الدفع بعدم اختصاص المحاكم بدعوى الرجوع وعدم سريان شرط التحكيم على هذه المنازعة صحيح في القانون⁽²⁵¹⁾،  وأنّ الطبيعة الاتفاقية التي يتسّم بها شرط التحكيم وتتخذ قواماً لوجوده تجعله غير متعلّق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق فيه لو أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع⁽²⁵²⁾.

 

وقد استقرت أحكام النقض المصرية على اعتبار الدفع بالتحكيم من الدفوع بعدم الاختصاص وحجتها في ذلك مستفادة من قانون المرافعات الذي خوّل المتعاقدين الحق في الالتجاء إلى جهة التحكيم بدلاً من المحاكم المختصة للنظر فيما ينشأ بينهم من نزاع، وإن ذلك وإن كان يستند إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء، إلا أنه ينبني مباشرة على اتفاق الطرفين، وهذه الطبيعة الاتفاقية على حد تعبير النقض المصرية تجعله غير متعلّق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، وعلى صاحب الشأن التمسّك به أمامها، ويجوز له النزول عنه صراحة أو ضمناً ويسقط الحق فيه لو أثير متأخراً وبعد الخوض في الموضوع، ويعتبر السكوت عنه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به⁽²⁵³⁾، وذهبت بعض أحكامها إلى اعتباره دفعاً إجرائياً بعدم القبول، وقد جاء في قضائها بأن “المقصود بالمادة 115/1/ مرافعات مصري التي تنص على أن الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه في أية حالة تكون الدعوى هو الدفع بعدم القبول الموضوعي، فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الذي يتخذ اسم عدم القبول، لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه. ولما كان التحكيم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – طريق استثنائي لفضّ المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ولا يتعلق بالنظام العام، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم، لا يعدّ دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره في المادة 115/1 مرافعات مصري، ولا تستنفذ محكمة أول درجة بقبوله ولايتها في نظر موضوع الدعوى، فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغائه وبرفض الدفع تعين عليها أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لتنظر في موضوعها⁽²⁵⁴⁾.

 

 

 

 

 

الفرع الثالث

طبيعة الدفع بالتحكيم في القضاء الأردني

 

لوحظ بأن قضاء محكمة التمييز الأردنية مضطرب بخصوص تقديرها لطبيعة الدفع بالتحكيم. فقد ذهبت في بعض أحكامها إلى اعتباره دفعاً شكلياً يسري عليه ما يسري على الدفوع الشكلية من أحكام فيجوز إبداؤه شفاهة أو خطياً⁽²⁵⁵⁾. وقد أشارت إلى أن هذا الدفع شأنه شأن الدفع بانتفاء المصلحة أو عدم الخصومة، لهذا لا تسري عليه أحكام المادة 183/أصول حقوقية التي توجب أن يقدّم كل طلب باستدعاء لأن الطلبات المقصودة بهذه المادة هي الطلبات التي تستلزم اتخاذ قرارات ولائية كطلب الحجز أو وقف التنفيذ أو تعيين حارس قضائي أو قيم، والقول بخلاف ذلك يؤدي إلى عدم  قبول أي دفع شكلي ما لم يقدم به استدعاء وذلك مخالف لما استقر عليه الفقه والقضاء⁽²⁵⁶⁾.

 

ثم عدلت في أحكام لاحقة عن ذلك واعتبرته دفعاً بعدم القبول وقد جاء في قضائها بأنّ الرأي الراجح فقهاً وقضاءً هو أنّ الدفع بالاعتداد بشرط التحكيم هو دفع بعدم القبول وأن الحكم الذي تصدره المحكمة بتوقيف الإجراءات القضائية لوجود شرط يوجب حل النزاع بطريق التحكيم ينهي الدعوى ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن⁽²⁵⁷⁾، وأن المدعي بعد صدور الحكم بتوقيف الإجراءات القضائية استناداً للمادة السادسة من قانون التحكيم لا يملك الحق بمتابعة الدعوى بل لا بد من إقامة دعوى جديدة ودفع الرسوم عنها عند وجود سبب يحول دون الفصل في النزاع بطريق التحكيم⁽²⁵⁸⁾. كما جاء في حكم آخر بأنّ الاتفاق على التحكيم معناه تنازل الخصم عن الالتجاء إلى القضاء لحماية حقّه ما دام شرط التحكيم قائماً، وأنّ الدفع بالاعتداد بشرط التحكيم وطلب وقف إجراءات الدعوى بسبب وجود اتفاق على إحالة النزاع على التحكيم هو من قبيل الدفع بعدم القبول، وأن المحكمة إذا أصدرت قرارها بشأن الدفع بعدم قبول الدعوى فإنّ مثل هذا القرار لا يقبل الاستئناف منفرداً لأنه ليس من شأنه أن يرفع يد المحكمة عن الدعوى، وإنما يطعن فيه مع الحكم الذي سيفصل فيها كما استقر على ذلك الاجتهاد⁽²⁵⁹⁾. وفي قضاء حديث لها ذهبت إلى أنه يستفاد من نص المادة السادسة من قانون التحكيم رقم (18) لسنة 1953 أن الدفع بشرط التحكيم هو دفع بعدم قبول الدعوى يتوجّب التمسّك به قبل الدخول في الأساس، والحكم الذي يصدر نتيجة هذا الدفع بتوقيف الإجراءات القضائية لوجود اتفاق بين المتداعين يوجب حل النزاع بطريق التحكيم ينهي الدعوى القائمة ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن⁽²⁶⁰⁾.

وإن الاتفاق على التحكيم لا يسلب سلطة القضاء في البتّ في النزاع إلا إذا تقدّم أحد الخصوم بطلب لوقف الإجراءات قبل الدخول في أساس الدعوى عملاً بالمادة السادسة من قانون التحكيم وأثبت فيه التدابير اللازمة لانتظام التحكيم⁽²⁶¹⁾. وأن الدفع بالاعتداد بالتحكيم هو دفع بعدم قبول الدعوى، ويتعين على المحكمة إن قبلته أن توقف إجراءات الدعوى دون أن تقضي بردّها⁽²⁶²⁾.

وقضت في موضع آخر بأنّ قرار محكمة البداية بالسير في الدعوى الأصلية واعتبار التحكيم غير قائم لا يرفع يد المحكمة عن الدعوى، وأنه لذلك لا يقبل الاستئناف منفرداً وإنما يطعن فيه مع الحكم الذي سيفصل في الدعوى⁽²⁶³⁾. ويلاحظ على اجتهاد محكمة التمييز الأردنية القاضي باعتبار الدفع بالتحكيم من قبيل الدفوع بعدم القبول ما يلي :

1. القول بأن الدفع بالتحكيم من الدفوع بعدم القبول يتعارض مع حكم المادة السادسة من قانون التحكيم الذي يوجب التمسك به قبل الدخول في أساس الدعوى في حين أن أبرز ما يميز الدفوع بعدم القبول هو جواز إبدائها في أية حالة تكون عليها الدعوى. وإذا كان هناك من يرى بأن حكم المادة السادسة من قانون التحكيم الاردني يشكل حالة استثنائية لهذا الدفع ⁽²⁶⁴⁾، فإن الرد على ذلك بأن الإلزام بوجوب تقديمه قبل الدخول في الأساس لا يبقي من فكرة عدم القبول شيئاً فلا يعود للتسمية أية قيمة عملية.
2. القول بأنّ الحكم الذي يصدر نتيجة هذا الدفع بتوقيف الإجراءات القضائية ينهي الدعوى القائمة ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن فيه تزيد وتحميل لنظام توقيف الإجراءات أكثر مما يحتمل. وتوقيف الإجراءات بحد ذاته لا يؤدي إلى هذه النتيجة، وما لم تقض المحكمة بعدم قبول الدعوى – وهو غير الحكم بتوقيف الإجراءات – يتعذر التسليم بالرأي الذي ذهب إليه قضاء هذه المحكمة.
3. الزعم بأن الاتفاق على التحكم لا يسلب سلطة القضاء البت في النزاع المتفق على حلّه بطريق التحكيم إلا إذا تقدّم أحد الخصوم بطلب وقف الإجراءات وأثبت التدابير اللازمة لانتظام التحكيم قبل الدخول في الأساس، هذا الزعم يتجاهل الأثر المزدوج لاتفاق التحكيم والذي يتمثل في جانبه السلبي بمنع الخصوم من اللجوء إلى المحكمة المختصة، وهو ما يتحقق بمجرد الاتفاق على التحكيم ما دام صحيحاً ومستوفياً لشرائطه القانونية. وهذه المسألة غير قضايا الإثبات وسقوط الحق في الإدلاء به وفقاً لما رسمه القانون.
4. وقولها بأنّ قبول الدفع بالتحكيم – وهو دفع بعدم القبول – يوجب على المحكمة إن قبلته أن توقف إجراءات الدعوى دون أن تقضي بردها لا يستقيم مع قولها بأن قبول الدفع بعدم القبول يزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن لأن مفهوم ردّ الدعوى من الممكن أن يستوعب فكرة عدم قبولها بعكس توقيف الإجراءات لا سيما في ظل قانون أصول المحاكمات المدنية الجديد.
5. وقضاؤها بأنّ قرار محكمة البداية بالسير في الدعوى الأصلية واعتبار التحكيم غير قائم لا يرفع يد المحكمة عن الدعوى، لذلك فإنه لا يقبل الاستئناف منفرداً، هذا القضاء وأن كان يتفق مع أحكام القواعد العامة التي تحظر الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها⁽²⁶⁵⁾، والحكم الصادر برفض الدفع بعدم القبول من هذا القبيل – إلا أنه محل نظر من ناحية أن السماح بالطعن في الحكم الصادر برفض الدفع بعدم القبول قد يغني المحكمة عن نظر الموضوع إذا تمّ فسخه وقُبل استئنافاً، أمّا إذا أرجئ استئناف الدفع إلى حين الفصل في الموضوع فمعناه الإصرار على السير بإجراءات الدعوى إلى نهايتها فلا تعود هناك فائدة من قبول الدفع الذي يرمي إلى منع المحكمة من نظر الموضوع، فإذا قضي الأمر فيه أصبح الدفع بالتحكيم غير ذي موضوع حتى لو فصل فيه لمصلحة مقدمة لأنه لم يعد هناك محل لتوقيف الإجراءات وإحالة المتداعين إلى المحكمين وقد وصل الأمر بالمحكمة إلى الفصل في موضوع النزاع. لذلك فإنّ من حسن سير العدالة أن يسمح باستئناف الحكم الابتدائي – القاضي باعتبار التحكيم غير قائم – على استقلال. ويشفع لقضاء المحكمة أن القانون قد كبّلها بحكم المادة 170/أصول مدنية سالفة الذكر.

 

المطلب الرابع

تقدير الاجتهادات المختلة لطبيعة الدفع بالتحكيم

 

يمكن ردّ الآراء والنظريات السابقة إلى اتجاهين رئيسين هما : الاتجاه القائل بأنّ الدفع بالتحكيم هو من الدفوع بعدم الاختصاص، والاتجاه الثاني القائل بأنه دفع بعدم القبول، ونحن نستبعد الاتجاه الأول القائل بعدم الاختصاص للأسباب التالية :

1. موقف القانون المصري لا يرجح اعتبار الدفع بالتحكيم من الدفوع بعدم الاختصاص فهو يعطي للمحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع اختصاصاً يتنافى في تقريره مع القول بعدم اختصاصها بنظر النزاع المتّفق بصدده على التحكيم⁽²²⁶⁾: فقد أجاز هذا القانون الطعن بالتماس إعادة النظر في حكم المحكم إلى ذات المحكمة المختصة أصلاً بنظر الدعوى⁽²⁶⁷⁾ بما يؤكد اختصاصها إذا رفعت إليها في صورة طعن⁽²⁶⁷⁾، وكذلك يقدّم إليها طلب تفسير حكم المحكّم⁽²⁶⁸⁾، ويرجع إلى رئيسها للإنابات القضائية وللحكم على من يتخلّف من الشهود أو يمتنع عن الإجابة⁽²⁷⁰⁾. فلا يمكن التسليم بعد كل ذلك بأنّ التحكيم ينزع اختصاص تلك المحكمة أو أن ما أنيط بها من صلاحيات هو مجرّد إشراف أو مراقبة لعمل المحكّم⁽²⁷¹⁾.وليس الأمر كذلك في القانون الفرنسي الذي نصّ صراحة على اعتباره دفعاً بعدم الاختصاص بما يحول دون أي اجتهاد آخر في معرض النص الصريح⁽²⁷²⁾، ولا محل للقياس أو الاستشهاد بالنص الفرنسي لاختلاف معالجة هذه المسألة في القانون المصري (وكذلك الأردني في حدود معينة) عمّا هي عليه في القانون الفرنسي .
2. الاستناد إلى وجهة نظر محكمة النقض المصرية محل نظر لأن هذه المحكمة لا تعترف بغير التقسيم الثنائي للدفوع (دفوع شكلية، أو عدم قبول شكلية، وأخرى موضوعية، أو عدم قبول موضوعية) خلافاً لوجهة نظر القانون⁽²⁷³⁾ وجمهور الفقه المصري.
3. يعتمد ضابط التفرقة بين عدم الاختصاص وعدم القبول على أن الأول ينكر ولاية المحكمة فيما ينكر الثاني سلطة الخصم أو أحقيته بإقامة الدعوى دون اعتراض على اختصاص المحكمة⁽²⁷⁴⁾. ويجوز للخصم بداهة أن يتذرع بالأمرين معاً على أن يحمل كلاً منهما على أساس مختلف وإذا كان مدلول الاختصاص في اللغة يتّسع للكثير من صور الدفوع، إلا أن معناه الاصطلاحي يقتصر على مخالفة قواعد الاختصاص التي توزّع القضايا على المحاكم وتبين نصيبها من المنازعات التي يجوز لها الفصل فيها⁽²⁷⁵⁾ وفقاً لمعايير الولاية في الوظيفة (Juridiction) والنوع (Competence a raison de la matiere) والمكان أو المركز Copmpetnece territoriale ou copetence a raison de siege du tribunal” ,

أما عدم القبول فمرتبط بالدعوى بحسبانها حقاً إجرائياً ينبغي أن تتوافر له شروط معينة وتخلّف أحد هذه الشروط ينشئ دفعاً بعدم القبول⁽²⁷⁶⁾.

4. الخلط بين حق الدعوى وحق اللجوء إلى القضاء لا يشفع لحمل الدفع بعدم القبول بسب الاتفاق على التحكيم كما لا يكفي لهدمه، ذلك لأن الزعم بأنّ الاتفاق على التحكيم فيه معنى النزول عن حق الدعوى هو أمر غير ممكن قبل نشوء النزاع وليس بأقل منه النزول عن حق التقاضي لتعارضه مع النظام العام الذي يقدّس هذا الحق ويحظر التنازل عنه. وبذلك فإنّ فكرة التنازل عن الحق لا تسعف على أي من الوجهين، فضلاً عن أن النزول عن الحق – في الحدود المسموح بها قانوناً – لا يسمح بالعودة إلى المطالبة باقتضائه مجداً ويأخذ حكم الإبراء. الذي يسقط الحق وينقضي به الالتزام⁽²⁷⁷⁾ وليس الاتفاق على التحكيم من هذا القبيل، فإذا أخفق لأي سبب كان للخصوم طلب حماية القضاء صاحب الولاية العامة .
5. وإذا لم يكن الدفع بالتحكيم دفعاً بعدم الاختصاص فلن يكون من الدفوع الإجرائية الأخرى⁽²⁷⁸⁾، وهو ليس دفعاً موضوعياً بأي حال، لذلك لا يبقى غير اعتباره من الدفوع بعدم القبول تأسيساً على أن المشرّع ينظم حق الدعوى ويتطلب لمزاولتها شروطاً معينة من بينها عدم اختيار طريق آخر مشروع لحسم النزاع، وما دامت الدعوى ليست الوسيلة الوحيدة لحسم النزاع على الحقوق والمراكز القانونية وإذا صح أنها ليست واجباً قانونياً يجب اتباعه في جميع الأحوال، فإنّ من حق الخصوم أن يتّفقوا على طريق آخر ومن واجب المحكمة ومن دواعي المصلحتين الخاصة والعامة احترام الخيار الآخر، فإذا ما لجأ أي من أطراف الاتفاق إلى المحكمة فإنّ لخصمه الحق في أن ينكر عليه ذلك لتخلف شرط من شروط قبول الدعوى وهو عم اتفاق الخصوم على اختيار طريق آخر مواز ومحقق لنفس الهدف وهو حسم النزاع بطريق التحكيم.
6. أمّا القول بأنّ الحكم بعدم قبول الدعوى إنما يعني عدم قبولها أمام جميع المحاكم وليس أمام المحكمة التي أصدرت الحكم فحسب، فذلك صحيح على أن يؤخذ في الاعتبار أن جهة التحكيم ليست محكمة عادية⁽²⁷⁹⁾ حتى تكون مشمولة بهذا الحكم، وفي التحليل الآخر، فإنّ الحكم بعدم قبول الدعوى في حالة قبول الدفع بالتحكيم لا يعني أكثر من أن الدعوى لا تستحق ولا يجب أن تنظر من المحاكم عموماً، وقد أنيط أمر النزاع المحمول بها بجهة أخرى معتبرة فلم يعد للقضاء من سلطان على هذا النزاع ولم يعد للخصم من حق في طرق بابه ما دام التحكيم قائماً وصحيحاً.
7. وبالنسبة لتحديد طبيعة الدفع بالتحكيم في ظل القانون الأردني وبالرغم من حرص القضاء الأردني على إلحاقه بالدفوع بعدم القبول، إلا أنّ نصّ المادة السادسة من قانون التحكيم يحول دون ذلك وقد أكدت صراحة على وجوب إبدائه قبل الدخول في الأساس. لذلك فإنّ مراعاة طبيعة هذا الدفع وفقاً لتأصيل الفقه الذي يدخل الدفع بالتحكيم في عداد الدفوع بعدم القبول تتطلب من المشرّع الأردني تعديل نصّ المادة السادسة بحذف الفقرة التي تلزم بإبداء هذا الدفع قبل الدخول في الأساس مع ترك حكم هذه المسألة للقواعد العامة للدفوع كما عالجها المشرّع في الفصل الأول من الباب الخامس في قانون أصول المحاكمات المدنية⁽²⁸⁰⁾. بهذا فقط يمكن أن يكون قضاء التمييز قائماً على أساس وذا فائدة عملية فلا جدوى من اعتبار الدفع بالتحكيم دفعاً بعدم القبول في الوقت نفسه إخضاعه لأحكام الدفوع الإجرائية غير المتعلقة بالنظام العام.

 

المطلب الخامس

ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم

 

تحديد ميعاد الدفع بالتحكيم يتوقف على تحديد طبيعته، فهو عند القائلين بأنه دفع بعدم القبول غير ما هو عليه عند القائلين بأنه دفع إجرائي على التفصيل التالي :

 

الفرع الأول

ميعاد إبداء الدفع بالتحكيم وفقاً لأنصار عدم القبول

 

يجوز وفقاً لهذا الاتجاه إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى ولا يلزم الخصم بإبدائه قبل التكلم في الموضوع، والقول بإلزام الخصم بإبدائه قبل أي دفع شكلي محل نظر للأسباب التالية :

1. لأنه إذا دفع المدّعى عليه بوجوب عرض النزاع على محكّمين فلا يجوز له بعدئذ أن يبدي دفعاً شكلياً لأن الأصل أن تحقق المحكمة قبل الفصل في أي نزاع فرعي من اختصاصها بنظر الدعوى المرفوعة أمامها بإجراءات صحيحة طبقاً لأحكام القانون، ولا يتصوّر العكس، فضلاً عن أن المشرّع يوجب إبداء الدفوع الشكلية قبل أي دفع آخر وإلا سقط الحق في الإدلاء بها⁽²⁸¹⁾.
2. الأصل أن يبدي الخصم ما لديه من دفوع وطلبات في أية حالة تكون عليها الدعوى ما لم يقيده المشرّع بميعاد أو مناسبة معينة كما فعل بالنسبة للدفوع الشكلية، وما دام هذا الدفع ليس شكلياً فلا محل لإلزام الخصم بإبدائه قبل الخوض في الموضوع⁽²⁸²⁾؛ فإذا كان دفعاً بعدم القبول جاز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام الاستئناف⁽²⁸³⁾.
3. يتّفق هذا القول مع التشريع الذي يجيز التراخي في إبداء الدفع بانتفاء الصفة وبعدم قبول الدعوى لرفعها في غير المناسبة أو الميعاد المحددين، ولا فرق بينه وبين هذه الدفوع من هذه الناحية⁽²⁸⁴⁾.
4. كذلك يتّفق هذا الاجتهاد مع وجهة نظر القضاء الذي يرى أن حكم محكمة الدرجة الأولى بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم وإلغاء هذا الحكم استئنافاً يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في الموضوع لعدم استنفاذ ولايتها في نظرة بمقتضى حكمها السابق⁽²⁸⁵⁾.

 

الفرع الثاني

ميعاد الدفع بالتحكيم عند القائلين بعدم الاختصاص

 

ذهب هذا الرأي إلى القول بوجوب إبدائه قبل سائر الدفوع استناداً إلى أن اتفاق التحكيم عقد بين طرفيه يخضع لما تخضع له العقود من حالات البطلان والفسخ والانقضاء والتعديل وأن لأطرافه الحق في إلغائه أو تعديله دون معقّب ويكون لهم ذلك صراحةً أو ضمناً⁽²⁸⁶⁾،  ومتى تقرّر ذلك فإنّ تحديد وجوب إبداء الدفع بالتحكيم قبل غيره من الدفوع يستند إلى إرادة المتعاقدين، فإذا لجأ أحد الطرفين المتعاقدين على التحكيم إلى القضاء ولم يبد الطرف الآخر اعتراضاً على ذلك بل دفع الدعوى أو دافع فيها، فهم من ذلك أنهما قد رغبا عن التحكيم وألغيا اتفاقهما السابق بإرادتهما المشتركة، ومن ثمّ وجب احترام هذه الإرادة التي عبّرا عنها ضمنياً، ولا يتسنّى القول بأنّ العقد قد أهدر من جانب أحد أطرافه لمجرد تكلمه في الموضوع، أو لمجرد إدلائه بدفع موضوعي، وإنما أهدر من جانبين: المدّعي الذي لجأ إلى القضاء، والمدّعى عليه الذي جابه الدعوى²⁸⁷.

 

 

الفرع الثالث

ميعاد الدفع بالتحكيم في القانون الأردني

 

بصرف النظر عمّا هي عليه طبيعة الدفع بالتحكيم فإنّ المشرّع قد قطع بضرورة إبدائه قبل الدخول في أساس الدعوى وفقاً لأحكام المادة السادسة من قانون التحكيم سالفة الذكر. وغذا أمكن الاستدلال من هذا الحكم على أن المشرّع يعتبره من قبيل الدفوع الإجرائية غير المتصلة بالنظام العام، فإنّ حكم المادة 110/أصول دنية يملي بضرورة إبدائه مع سائر هذه الدفوع قبل أي دفع إجرائي أو طلب أو دفاع في الدعوى تحت طائلة السقوط.

 

الخاتمة

نخلص من هذه الدراسة إلى أن الاتفاق على عرض النزاع على محكمين هو اتفاق من نوع خاص ذو طبيعة قضائية من بعض الوجه ويستمد قوته القانونية من اتفاق الأفراد عليه كمظهر لسلطان إرادتهم ومباركة المشرّع لهذا الاتفاق. وأنه يترتب على هذا الاتفاق أثر مزدوج يتمثل في جانبه الإيجابي بحق الخصوم في اختيار طريق التحكيم لفض النزاع الذي نشأ أو قد ينشأ بينهم والمشمول باتفاق التحكيم مع الانصياع للحكم الصادر عن المحكّمين، أما في جانبه السلبي فيتمثل في امتناع الخصوم عن طرق باب المحكمة المختصة ما دام التحكيم قائماً وصحيحاً وقابلاً للوصول بالنزاع إلى ما يشبه الحسم الذي يحقّقه الحكم القضائي.

وقد رأينا أن المشرّع الأردني قد أعطى المحكمة – كأثر لقبول الدفع بالتحكيم الحق في توقيف الإجراءات، وأن قضاء التمييز قد رتّب على ذلك إنها ء الخصومة واعتبارها كأن لم تكن، الأمر الذي يخالف نظام وقف الخصومة بالمعنى الذي أشارت إليه المادتان (122 و123) من قانون أصول المحاكمات المدنية ويتعذّر القول به ما لم يكن الوقف مرادفاً لردّ الدعوى أو عدم قبولها. وكان تقديرنا أن اجتهاد محكمة التمييز قد وقع تحت تاثير قانون أصول المحاكمات الحقوقية الملغي الذي لم يألف نظام وقف الخصومة بالمعنى الذي تبنّاه القانون الحالي .

وعندما انتقلنا إلى الحديث عن طبيعة الدفع بالتحكيم رأينا أن جمهور الفقه المقارن يميّز بين طوائف ثلاث: دفوع شكلية أو إجرائية تتعلق بشكل وإجراءات الخصومة ودفوع موضوعية تتناول أصل الحق المنازع عليه ودفوع بعدم القبول تتعلق بحق الدعوى كحق متميز وتتأسس على عدم استيفاء أحد الشروط أو المقتضيات التي يتطلبها القانون لقبول الدعوى. وقد استعرضنا اتجاهات الفقه بهذا الصدد وتبيّن لنا أنها تصبّ في اتجاهين رئيسين أحدهما يعتبر الدفع بالتحكيم من قبيل الدفوع الإجرائية وتحديداً عدم الاختصاص، والثاني يدخله في دائرة عدم القبول ولكل ذرائعه وأسانيده، وقد رجحنا الرأي الذي ينادي بفكرة عدم القبول.

وقد أوضحنا في هذا السياق بأن التفرقة بين أنواع الدفوع المختلفة لا تخلو من فائدة عملية، وكذلك بشأن تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم وأشرنا إلى أن ما يميز بينها من أحكام كما عرضها الفقه المقارن – يبدو من أوه متعددة لعل من أبرزها :

• إن الحكم بعدم قبول الدعوى – قبول الدفع بعدم القبول – لا يستنفذ سلطة محكمة الدرجة الأولى إذا ما ألغي استئنافاً ولا يحوز حجية الأمر المقضي بالنسبة لموضوع النزاع وذلك شأن الدفع الإجرائي أيضاً.
• وإن الدفع بعدم القبول وكذلك الدفع الموضوعي لا يخضعان في إبدائهما لترتيب معين كما هو شأن الدفع الإجرائي ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام.
• وإن الدفع بعدم القبول وكذلك الدفع الموضوعي تجوز إثارته في أية حالة تكون عليها الدعوى بعكس الدفع الإجرائي ما لم يكن متعلقاً بالنظام العام.

وقد رأينا أن المشرّع الأردني قد ألزم بضرورة إبداء الدفع بالتحكيم قبل الدخول في الأساس، وأن محكمة التمييز الأردنية بالرغم من نصّ المادة السادسة من قانون التحكيم قد ذهبت في أحكامها الحديثة إلى اعتبار الدفع بالتحكيم من قبيل الدفوع بعدم القبول، ورأينا أن حكم المادة السادسة يحول دون تأييد هذا القضاء مع سلامة تأصيله، لأن المادة الساسدة سالفة الذكر تجرّد هذا التكييف أهم خصائصه فلا يعود له من فائدة عملية. ونحن نلتمس العذر للمشرّع الأردني الذي قام بصياغة نص المادة السادسة من قانون التحكيم دون أن تكون فكرة عدم القبول حاضرة في ذهنه فأقامها على هدى قانون الأصول الملغي الذي لم يلتفت لغير التقسيم التقليدي بين دفوع تبدى قبل الدخول في الأساس، ودفوع أخرى يجوز إبداؤها بعد ذلك، مع أن هذا التقسيم ينبغي أن يكون نتيجة لتحديد طبيعة الدفع وليس العكس، كما رأينا أن معالجة المشرّع الأردني لموضوع الدفوع في قانون الأصول الحالي لم تسلم هي الأخرى من الخلط والتأثر بأدبيات القانون السابق.

ومع ميلنا في تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم إلى التكييف القائل بعدم القبول والمؤيد باجتهادات محكمة التمييز الحديثة التي أفصحت عن عقيدتها في تبنّي فكرة عدم القبول، ولإزالة التناقض الذي يحول دون إعمال هذه الفكرة الجديرة بالتبنّي، نتمنّى على المشرّع الأردني إعادة للنظر فيما يلي :

1. نص المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني بحذف الفقرة التي تلزم بإبدائه قبل الدخول في الأساس على أن يترك تحديد موعد إبدائه للقواعد العامة للدفوع الواردة في قانون أصول المحاكمات المدنية.

ومن جهة ثانية إعطاء عبارة توقيف الإجراءات المعنى الاصطلاحي الذي يتّفق ومعنى وقف الخصومة الوارد في المادتين (122 و 123) أصول محاكمات مدنية وتحديد موعد لهذا الوقف بحيث إذا لم يتم حسم النزاع خلاله يعود الخصوم لاستئناف الدعوى من النقطة التي توقفت عندها.

2. حذف الفقرتين الأولى والثانية من المادة (109) أصول مدنية لتزيدها على المادة (110)، والثانية لعدم تمييزها بين طوائف الدفوع المختلفة ولعدم دقتها في معالجتها، وكذلك لتعارضها مع نص المادة (112) من نفس القانون.

 

 

 

 

 

 

الهوامش

1. التحكيم في اللغة معناه التفويض في الحكم فهو مأخوذ من حكمه وأحكمه، فاستحكم أي صار محكماً في ماله تحكيماً، إذ جعل إليه الحكم فاحتكم إليه في ذلك : القاموس المحيط، الجزء الرابع، ص 98.
2. ابن نجيم، البحر الرائق في شرح كنز الدقائق، الجزء السابع، ص24 وقد عرفته مجلة الأحكام العدلية بقولها: اتخاذ الخصمين شخصاً آخر برضاهما لفصل خصومتهما ودعواهما” راجع المادة (1790) من مجلة الأحكام العدلية.
3. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، الجزء الرابع بند 212، محمد حامد فهمي، تنفيذ الأحكام والسندات الرسمية والحجوز التحفظية، القاهرة 1952، ص41، محمد وعبد الوهاب العشماوي، قواعد المرافعات، الجزء الأول، ص293، فتحي والي، الوسيط، ط(2) ص 968 بند 410، أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ط (3) ص 15، بند 1، محمود هاشم، القواعد العامة للتنفيذ القضائي، ط 1980، ص 133، أحمد سعيد المومني، التحكيم في التشريع الأردني والمقارن، الجزء الأول، ص56.
4. محمود محمد هاشم، اتفاق التحكيم وأثره على الإجراء القضائي في الفقه الإسلامي والأنظمة الوضعية، دار الفكر العربي 1985، ص10-11 .
5. محمد وعبد الوهاب العشماوي، المرجع السابق، ص290 بند 236 .
6. أبو الوفا، الإشارة السابقة، فتحي والي، المرجع السابق، ص969 بند 410.
7. راجع المادة (100) من الدستور الأردني وقد جاء فيه بأن المحاكم مفتوحة للجميع ومصونة من التدخل في شؤونها .
8. أبو الوفا، المرجع السابق، ص16 وما بعدها بند 2. وقارن أحمد المومني، المرجع السابق ص 121 حيث يرى بأنه يتم بمقتضى اتفاق التحكيم تنازل الخصوم عن اللجوء للقضاء لفض نزاعاتهم للجوء إلى محكم أو محكمين.
9. أحمد حشيش، الدفع بعدم قبول الدعوى الدنية، رسالة جامعة الاسكندرية 1986 ص 143 بند 96 وانظر أيضاً: نقض مصري، الطعن رقم (113) لسنة 46 قضائية مشار إليه في الدناصوري وعكاز، التعليق على قانون المرافعات ط(2) 1982 ص 265 بند 17، وكذلك الطعن رقم 9 لسنة 42 ق تاريخ 16/1/1976 س 27 ص 138، مشار إليه في : أحمد حسني، قضاء النقض البحري، ط (2) ص 72، 87.9م. ولكنه عدّل عن ذلك في قانون التحكيم الجديد رقم 27 لسنة 1994 الذي بموجبه ألغيت المواد (501-513) من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968. والمعدّل بالقانون رقم 23 لسنة 1992، واستعيض عنها بقانون التحكيم المذكور وقد جاء في مادته العاشرة ما يلي : “اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية”.
10. راجع حكم محكمة التمييز الأردنية رقم 37 لسنة 1972. مشار إليه في مجموعة المبادئ القانون لمحكمة التميز. الجزء الثالث ص 348.
11. راجع محكمة التمييز الأردنية رقم 31/1955، المنشور على الصفحة 72 من العدد الثاني للسنة الثانية من مجلة نقابة المحامين الأردنية. وهو نفس موقف المشرّع المصري الذي لا يجيز إثبات التحكيم إلا بالكتابة، راجع المادة 501/ مرافعات مصري والمادة 12 من قانون التحكيم المصري الجديد، وما لم يقرر الخصم بالاتفاق على التحكيم وبكافة عناصره فإنه لا يقبل أي دليل آخر على وجوده غير الدليل الكتاب: أحمد المومني،المرجع السابق ص122-124.
12. نقض مصري، الطعن رقم 275 لسنة 36 ق جلسة 16/2/1971 س 22 ص179، مشار إليه في : هشام الطويل، الدفع بعدم القبول، ص 338 بند (4) .
13. صلاح الناهي، التنظيم القضائي في الأردن، ص 199.
14. أحمد أبو الوفا، الجديد في عقد التحكيم وإجراءاته، مجلة الحقوق، الاسكندرية، العدد الأول، السنة 1970، ص9، راجع أيضاً المادة 502/ مرافعات مصري وأيضاً المادة 10/2 من قانون التحكيم المصري الجديد .
15. راجع المادتين 7 و 8 من قانون التحكيم الأردني سالف الذكر وقارن المادة 502/مرافعات مصري التي لا تعطي المحكمة الحق في تعيين المحكمين وتقصره على أطراف العلاقة وقد عدّل المشرّع المصري عن خطته في القانون الجديد بما قرّرته المادة (17) من قانون التحكيم المصري الجديد التي أعطت للمحكمة الحق في اختيار المحكم إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من شخص واحد، ولم يتفق الطرفان على اختياره وذلك بناءً على طلب الطرفين. وكذلك إذا كانت الهيئة مشكلة من ثلاث محكمين ولم يعين أحد الطرفين محكمة خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما.
16. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 149 وما بعدها وراجع المادتين 88 و 163 من القانون المدني الأردني.
17. بدائع الصنائع، الجزء السادس ص 39-56، مجمع الأنهر الجزء الثاني ص173-174، فتح القدير، الجزء الخامس ص 499 – 500 المغنى، الجزء التاسع ص108، وأنظر أيضاً نص المادة الرابعة من قانون التحكيم الأردني التي لا تجيز الرجوع عن اتفاق التحكيم إلا باتفاق الفريقين أو بموافقة المحكمة ما لم يذكر في الاتفاق عكس ذلك.
18. ومن قوانين الأصول التي تجري هذه التفرقة: القوانين المصرية والسورية والكويتية.
19. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 72 و 98.
20. أبو الوفا، المقالة السابقة، ص 15 وراجع المادة 506/1 مرافعات مصري وأيضاً المادة 39/4 من قانون التحكيم المصري. على أن الحكم الصادر فيهما يجب أن يكون مسبباً: راجع المادة 507/مرافعات مصري وأيضاً المادة 43/2/ تحكيم مصري جديد، وأيضاً أحمد المومني، الإشارة السابقة.
21. ابو الوفا، التعليق على قانون المرافعات، الجزء الثاني ص 1386.
22. أبو الوفا، المقالة السابقة، نفس الإشارة، أمينة النمر، أصول المحاكمات المدنية، ص 362 بند 65.
23. أبو الوفا، المقالة السابقة، الإشارة السابقة، أمينة النمر، الإشارة السابقة.
24. راجع المادة 506/مرافعات مصري والمواد 39 وما بعدها من قانون التحكيم المصري الجديد .
25. أبو الوفا، التعليق، ص 1405.
26. راجع المادة 511/مرافعات مصري وأبو الوفا، التعليق، ص 1406، وقارن المادة 52/1 من قانون التحكيم المصري الجديد التي لا تجيز الطعن في أحكام المحكمين بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المصري .
27. راجع المادة 511/ مرافعات مصري والمادة 52/2/ تحكيم مصري جديد .
28. أبو الوفا، التحكيم بالقضاء والصلح، ط 1964، ص 172، وفي هذا السياق فإن منح الخصوم المحكم سلطة الفصل في النزاع بالاعتماد على مبادئ العدالة دون التقيد بقواعد القانون يقطع في الدلالة على اعتباره محكماً مصالحاً مما يعفيه من التقيد بمواعيد المرافعات وإجراءاتها : نفس الإشارة السابقة .
29. راجع المادة (2) من قانون التحكيم الأردني.
30. راجع المادة 5/2/ من قانون التحكيم الأردني، وأيضاً أحمد المومني، المرجع السابق، ص 347.
31. راجع المادة 511/مرافعات مصري وقارن المادة 52/1 من قانون التحكيم المصري الجديد سالفة الذكر.
32. ويقابله التماس إعادة النظر في القانون المصري .
33. راجع المادة 213 من قانون أصول المحاكمات المدنية الأردني رقم (24) لسنة 1988.
34. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 347 وما بعدها .
35. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 358 وما بعدها .
36. وقد أوردت المادة 512/مرافعات مصري الحالات التي تبرر طلب بطلان حكم المحكمين وهي ذات الأسباب التي تستند إليها دعوى الفسخ في قانون التحكيم الأردني مضافاً إليها حالات عدم تحديد موضوع النزاع في اتفاق التحكيم (501/مرافعات مصري) ووقوع بطلان في الحكم أو في الإجراءات أثر في الحكم (512/4/مرافعات مصري) وقارن ما جاء في المادة 53/1 من قانون التحكيم المصري الجديد بخصوص الأحوال المبررة لقبول دعوى البطلان وقد أوردت اسباباً جديدة منها : إذا كان أحد طرفي التحكيم وقت إبرامه فاقد الأهلية أو ناقصها وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته، أو تعذر على أحد طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلاناٌ صحيحاً بتعيين محكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته. أو إذا استبعد حكم المحكمين تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع، راجع أيضاً: أحمد المومني، الإشارة السابقة.
37. راجع المادة 18/3 من قانون التحكيم الأردني.
38. محمود هاشم، اتفاق التحكيم وأثره، ص 15 بند1، وجدي راغب، تأصيل الجانب الإجرائي في هيئة التحكيم، مجلة الحقوق، جامعة الكويت السنة السابعة، العدد الرابع، ديسمبر ص 107، عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، المجلد الخامس، ص 555 وما بعدها، أحمد المومني، المرجع السابق، ص 62.
39. راجع :

ROBERT (JEAN) TRAITE DE L’ARBITRAGE CIVILE ET COMMERCIALE, V.1, 1962, 3 RED SIREY, No.4.

وفي هذا المعنى قضي بأن الاتفاق الذي ينيط بمكتب محاسبة تحقيق مقدار الرصيد المترتب بذمة أحد طرفي الدعوى هو ليس اتفاق تحكيم وإنما إجراء ضروري لتتمكن المحكمة عند إصدار حكمها من ذكر مقدار الرصيد تطبيقاً للمصالحة الجارية، وعليه فإن الاتفاق الجاري هو اتفاق مصالحة وليس اتفاق تحكيم : تميز حقوق 491/76 ص 730 لسنة 1977 مشار إليه في : مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التميز، الجزء الرابع، ص 469.

40. أحمد المومني، المرجع السابق، ص63.
41. راجع

GARSONNET ET CEZAR-BRU: TRAITE DE PROCEDURE CIVILE ET COMMERCIALE, 3 RED, SIREY, PARIS (1912-1913), V.8, No. 228.

42. محمود هاشم، اتفاق التحكيم وأثره، المرجع السابق، ص 16 وقارن: من يرى أن حكم التحكيم يصير صلحاً إذا قبله الخصوم.

JEAN CLAUDE DUBARRY ET ALAIM BENABENT : TRIBUNAUX DE COMMERCE ARBI TRAGE, REV TRIM DROIT COMM.ET-DE. ECON. 1982, P.94-95, No. 1.

ومن جانب آخر يختلف الوكيل عن المحكم في أن الأول يعمل لصالح موكله ويحل محله في التصرف ويمكن أن يتنصل الموكل من بعض أعمال الوكيل وفاقاً لقواعد القانون المدني، أما المحكم فيلتزم جانب الحياد والتجرّد كما هو شأن القاضي، أحمد المومني، المرجع السابق، ص64، ويكفي في المحكم أن يكون ذا قدرة ولا يشترط أن يكون من ذوي الخبرات الفنية، وهو مقيد في أداء مهمته بقواعد آمرة ينتظمها قانون التحكيم وذلك ما يميزه عن الخبير: أحمد المومني، نفس المرجع السابق، ص 63.

43. للفقه الإيطالي اجتهادات غنية في هذا المجال، راجع : فتحي والي، قانون القضاء المدني، ط1973، ص 83 وما بعدها .
44. وجدي راغب، النظرية العامة للعمل القضائي، رسالة، ص 282، أحمد حشيش، الدفع بعدم القبول، ص 146، بند 97.
45. فتحي والي، المرجع السابق، ص 83-84.
46. أحمد حشيش، الرسالة، ص 146 بند 97.
47. يأخذ بهذا الرأي من الفقه الإيطالي: ساتا، مرافعات ط 1954، ص 623-925، بند 520، وتسير محكمة النقض المصرية في ركاب هذا الرأي حيث ذهبت في بعض أحكامها إلى القول بأن اختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وإن كان يرتكز أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء طلب اختصاص جهة القضاء، إلا أنّه ينبني مباشرة وفي كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين، وهذه الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم وتتخذ قواماً لوجوده تجعله غير متعلق بالنظام العام: الطعن رقم 167 لسنة 31ق جلسة 24/5/1966 س 17 ص 1223 مشار إليه في هشام الطويل، الدفع بعدم قبول الدعوى، ص 343 بند ب/1.
48. وقد أشارت المذكرة الإيضاحية لمجموعة المرافعات المصرية الجديدة صراحة إلى أن حكم المحكمين ليس حكماً قضائياً، راجع فتحي والي، المرجع السابق، ص 84، آمال الفزايري، دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم منشأة المعارف الاسكندرية 1993 ص 77 وما بعدها بند 16، محمد حامد فهمي، تنفيذ الأحكام الأجنبية والسندات التنفيذية، القاهرة 1951، بند 3، عزمي عبد الفتاح، سلطة المحكمين في تفسير وتصحيح أحكامهم، مقالة منشورة بمجلة حقوق الكويت، السنة الثانية، العدد الرابع، ديسمبر 1984 ص101 هامش (3)، أمينة النمر، قوانين المرافعات، الجزء الثالث ص 152، وجدي راغب، الرسالة، ص 381، وأيضاً:
    • MOTULSKY (HENRY): ECRITS ETUDES ET NOT SURL’ARBITRAGE, DALLOZ, PARIS 1960, P.8, ET.S.
    • DEVICHI (RUBELLN): L’ARBITRAGE NATURE, JURIDIQUE, DROIT INTERNT ET DROIT INTERNATIONAL, PARIS, 1965, NO.5, ET.S.
49. أنظر في نقد النظرية التعاقدية من الفقه الإيطالي :
    • CHIOVENDA (G) : ISTITUZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE, V.I, NAAPOLI, 1953, P. 68-69.
    • COSTA (S) : MANUALE DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE, TORIN, 1955, P. 80, NO. 61.

ومن الفقه الفرنسي موتولسكي وديفيشي، الإشارات السابقة، وراجع ما أشير إليه في فتحي والي، المرجع السابق، ص 85.

50. SANTORO PASARELLI(F) GIUDIZIO.RIV. TRIM. CIV. 1956, P. 1161.
51. الإشارة السابقة وهذه هي وجهة القانون المصري، وكذلك القانوني الإيطالي بدلالة المادة (822) من قانون الإجراءات المدنية الإيطالي.
52. ديفيشي، المرجع السابق، ص15 بند 17، ص364-365 بند 584، وأيضاً: والي الإشارة السابقة، آمال الفزايري، المرجع السابق، ص 82 وما بعدها بند 18.
53. راجع من الفقه الإيطالي :
    • CARNELUTTI (F.) ISTITUZIONO DEL PROCESSO CIVILE ITALIANO, V.I ROMA, 1956, P. 60.59.

 

ومن دعاة هذا الرأي في الفقه المصري: السنهوري، الوسيط، الجزء الثاني ص 650 بند 351، ومحمد كامل ليلة الرقابة القضائية ص 584 هامش1، عبد المنعم الشرقاوي، شرح قانون المرافعات، ص 633 بند 464، رمزي سيف، قواعد تنفيذ الأحكام، ط 1969، ص 66 بند 64، ص 98 بند 95، أبو الوفا، نظرية الأحكام في قانون المرافعات ط(4) ص 16 بند 13، محمد عبد الخالق عمر، النظام القضائي المدني، 108، آمال الفزايري، المرجع السابق، ص 41 بند 8 ومن الفقه الفرنسي :

MOREL (RENE): TRAITE ELEMENTAIRE DE PROCEDURE CIVILE, 2E EDITION, 1949, P. 555, No. 732.

54. تمييز حقوق 476/65 ص 371 لسنة 1966، منشور في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز الجزء الثاني، القسم الثاني، ص 1499.
55. راجع ما سبقت الإشارة إليه في سياق عرض النظرية التعاقدية.
56. فتحي والي، قانون القضاء المدني، ط 1973 ص 88.
57. فتحي والي، الإشارة السابقة.
58. راجع المادة 506/مرافعات مصري.
59. راجع المادة 505/مرافعات مصري والمادة 13/3 من قانون التحكيم الأردني .
60. فتحي والي، الإشارة السابقة .
61. فتحي والي، الإشارة السابقة.
62. آمال الفزايري، المرجع السابق، ص 110 بند 29. وترى أن هذه الرقابة ليست متطلباً سابقاً لثبوت الحجية لحكم المحكمين، وتجد أساسها لدى فقه المرافعات في كون حكم المحكمين قضاء خاصاً يستند إلى اتفاق التحكيم ولا يستمد أية قوة من السلطة العامة : 111 بند 30، ص 142 بند 36.
63. فتحي والي، الإشارة السابقة، محمد عبد الخالق عمر، النظام القضائين المدني، ص 108.
64. ديفيشي، المرجع السابق، ص 16 بند 11 فتحي والي، الإشارة السابقة : ويشير إلى أن ذلك الهدف لا يحول دون رغبة الأفراد في الامتثال لحكم القانون، وأن هذا الامتثال مفترض في جميع الأحوال، وقد يظهر من اتفاق الطرفين بالنسبة لقضاء الدولة كما في حالة اتفاق أطراف النزاع على تحديد محكمة مختصة بدعواهم وهو ما يعني رغبتهم في الامتثال لحكم هذه المحكمة : نفس المرجع ص 89.
65. صاحب هذه النظرية الفقيه الإيطالي كيوفندا، راجع مؤلفه السابق، مبادئ الجزء الأول، ص 67 وما بعدها بند 26.
66. كيوفندا، الإشارة السابقة، كوستا، المرجع السابق، ص 79-80 بند 61.
67. فتحي والي، المرجع السابق، ص 86، أنظر المزيد من التفصيل بصدد هذه النظرية وأسانيدها وتقديرها: وجدي راغب، الرسالة، ص 381، أبو الوفا الحكيم ط(5) بند 3 و 86، إبراهيم نجيب سعد، حكم التحكيم، رسالة باريس 1969 ص503، أبو زيد رضوان، الأسس العامة في التحكيم التجاري والدولي، دار الفكر العربي، 1981 ص 30 بند 19، ص 54 وما يليها بند 29، آمال الفزايري، المرجع السابق، ص 80 وما بعدها بند 17، وأيضاً :

VIZIOZ (HENRY): ETUDES DE PROCEDURE, PARIS, 1956, P. 585 ET.S, NO.287.

وديفشي، المرجع السابق، ص10 بند 3، ص 14 بند 9، ص 16 وما بعدها بند 13. ومن الفقه الإيطالي:

SATTA (SALVATORE): DIRITTO PROCESSUALE CIVILE, PADOVA<1959, p. 641.

68. وكذلك القضاء الذي تتولاه سلطة مدنية غير سلطة الدولة كما كان عليه الحال في مصر بالنسبة للمجالس المالية، راجع فتحي والي، المرجع السابق ص 87، وكما هو الحال بالنسبة للمحاكم الدينية في الأردن، راجع المادة الثانية من قانون تشكيل المحاكم النظامية في الأردن رقم (26) لسنة 1952.
69. أحمد أبو الوفا، الجديد في عقد التحكيم وإجراءاته، مقالة، ص 14، محمد عبد الخالق عمر، الإشارة السابقة، وانظر في عرض النظرية وتقديرها: أبو الوفا، التحكيم، ط(5) ص 17، بند 2 وما يليه، ص 202 وما يليها بند 86، الشرقاوي، مرافعات، ط 1950، ص 633، رمزي سيف، قواعد تنفيذ الأحكام، ط 1969 ص 566، وجدي راغب، الرسالة، ص 381 وما يليها، محمود هاشم، النظرية العامة للتحكيم، دار الفكر العربي، 1990، ص 214 وما يليها فتحي والي، الوسيط 1987، ص 40 وما بعدها، آمال الفزايري، المرجع السابق، ص82، وما بعدها، بند 18.
70. فتحي والي، قانون القضاء المدني الكويتي، ط 1977، ص 446 بند 347 ومؤلفه الوسيط، ط2، ص 972 بند 411،ـ وقارن عكس ذلك في الفقه الإيطالي الذي يرى أن له طبيعة إجرائية عامة بدلالة تأثير عقد التحكيم في الخصومة من حيث امتناع عرض النزاع على القضاء وتخويل المدعى عليه دفعاً به، إلى جانب أن اتفاق التحكيم ينظم خصومة التحكيم في كثير من النواحي التي ترك القانون للأفراد حرية تنظيمها، راجع في ذلك :
    • CARNELUTTI (FRANCESCO): SISTEMA DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (PADOVA 1936-1938) T.2, P.70, NO. 614.

وانظر أيضاً : آمال فزايري، دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم، المرجع السابق، ص 41 بند 9: “التحكيم عقد خاص متميز عن سائر العقود بحكم موضوعه وهو التقاضي بطريق مواز لقضاء الدولة العام، ويخضع لرقابته ولكنه يبقى متميزاً عنه بحكم النظام الخاص لخصومة التحكيم كأسلوب موازم للخصومة القضائية”، وجدي راغب، تأصيل الجانب الإجرائي في هيئة التحكيم، معاملات الأسهم بالأجل، بحث منشور بمجلة الحقوق، جامعة الكويت، السنة السابعة، العدد الرابع، ديسمبر 1983 ص 106 وما يليها، ومؤلفة، النظرية العامة للعمل القضائي، رسالة، ص 385.

71. فتحي والي، نظرية البطلان، الرسالة، ص130-131 بند 63، والقانون القضائي الكويتي، والوسيط ط(2)، الإشارات السابقة.
72. أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ط(3) ص 19 بند 3.
73. ومقصود حتماً على ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين بالنسبة للنزاع المعروض عليهم : نقض مصري الطعن رقم 275 لسنة 36 ق جلسة 16/2/1971 م.م.ف، س22 ص 179، مشار إليه في : السيد خلف محمد، مجموعة المبادئ لمحكمة النقض (1970-1975). الهيئة المصرية العامة للكتاب ط1980، ص 369 بند 1372.
74. أبو الوفا، الجيد في عقد التحكيم وإجراءاته، مقالة منشورة في مجلة الحقوق، جامعة الاسكندرية، السنة 15، العدد الأول، 1970، ص 3-29.
75. آمال الفزايري، دور قضاء الدولة، المرجع السابق، ص 22 بند 6.
76. تمييز حقوق 845/86 ص 2103 لسنة 1989، منشور في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز، نقابة المحامين، الجزء السابع، القسم الأول ص717.
77. تمييز حقوق 150/87 ص 101 لسنة 1990، مجموعة المبادئ، الجزء السابع، القسم الأول، ص491.
78. فتحي والي، الوسيط ط(2) ص 972 وما بعدها بند 412، محمود محمد هاشم، اتفاق التحكيم وأثره، المرجع السابق، ص 161 وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم بحث موجز ومكتوب بخط اليد 1987 ص 1، أبو الوفا، الجديد في عقد التحكيم وإجراءاته، مقالة سبقت الإشارة إيها، ص9، محمد عبد الخالق عمر، النظام القضائي المدني، الجزء الأول، الطبعة الأولى، 1976، ص99.
79. وجدي راغب، الإشارة السابقة.
80. وجدي راغب، نفس الإشارة السابقة.
81. محمود محمد هاشم، اتفاق التحكيم وأثره، المرجع السابق، ص 161.
82. محمود محمد هاشم، الإشارة السابق ومؤلفةه قانون القضاء المدني، الجزء الثاني، ص100 بند 60، أبو الوفا، مرافعات، الطبعة (13) ص126 بند 118، أحمد المومني، المرجع السابق، ص194-195.
83. نقض مدني مصري 14/4/1970، مجموعة أحكام النقض س 21 ص598، وقارن نقض 17/4/1965 س16 ص 788، نفس المرجع السابق.
84. نقض مدني مصري 20/1/1970 س21 ص 146، 11/1/1966 س17 ص65، نفس المرجع السابق.
85. فتحي والي، والوسيط، ط(2) ص972-973 بند 412، وجدي، راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، بحث سبقت الإشارة إليه، ص1-2.
86. أبو الوفا، التحكيم في القوانين العربية ط(1)، ص 5، ومؤلفه التحكيم الاختياري والإجباري ط(3) ص 114 بند 43، محمود محمد هاشم، المرجع السابق ص162 بند 78.
87. قانون التحكيم الأردني رقم (18) لسنة (1953) المنشور على الصفحة 482 من الجريدة الرسمية في عددها رقم (1131) الصادر بتاريخ 17/1/1953.
88. أحمد المومني، المرجع السابق، ص159.
89. راجع نص المادة 242/ من القانون المدني الأردني .
90. أحمد المومني، المرجع السابق، ص160.
91. أحمد المومني، المرجع السابق، 161/162.
92. حتى أن القانون المصري في باب التحكيم لم يشر إلى هذه المسألة ولم ير فيها ما يستحق الذكر بين نصوصه.
93. على أن تقديم الدفع في حد ذاته يؤكد هذه الرغبة ويغني عن إثباتها، راجع : تمييز أردني 312/77 منشور في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز، الجزء الرابع، ص470. وقضي بأنه يشترط لقبول طلب إحالة الخلاف للتحكيم قيام أسباب تكفي لإقناع المحكمة بأن الطالب كان مستعداً قبل الشروع في الدعوى ولا يزال راغباً بعد إقامتها في اتخاذ التدابير اللازمة لانتظام سير التحكيم بما يعني أن التمسك به بعد إقامة الدعوى لا يكفي وحده سبباً لتوقيف الإجراءات: تمييز حقوق رقم 45/47 مؤيد لقرار محكمة الاستئناف رقم 327/73الصادر بتاريخ 20/2/1973، مجلة نقابة المحامين لسنة 1974، ص 1049-1056.
94. تمييز حقوق 323/73 تاريخ 30/9/1973، مجلة نقابة المحامين لعام 1974، ص 371-375.
95. تمييز حقوق رقم 411/84 ص 152 لسنة 1985، مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز / الجزء الخامس، القسم الأول، ص481.
96. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 178.
97. أحمد المومني، نفس المرجع السابق، ص179 وقارن ما قضت به محكمة التمييز بقولها : إن عبارة وبأنه ليس هناك ما يحول دون إحالة الأمر للتحكيم حسب الاتفاق – الواردة في القانون تفيد أن حكم المادة يشمل الحالة التي لم يكن الأمر قد أحيل بشأنها على التحكيم فعلاً : تمييز حقوق رقم 285/75 تاريخ 29/6/1975، مجلة نقابة المحامين، لسنة 1979 ص 835-838.
98. أحمد المومني، المرجع السابق، ص180، صلاح الناهي، المرجع السابق، ص200.
99. أحمد المومني، نفس الإشارة السابقة، وتمييز حقوق رقم 80/67 مجلة نقابة المحامين لعام 1976 مجموعة المبادئ القانونية الجزء الرابع، ص 468 .
100. راجع تمييز حقوق رقم 55/76 تاريخ 10/3/1976، مجلة نقابة المحامين لعام 1976، ص 1610-1615.
101. راجع المادة 249/ أصول حقوقية ملغي التي لم تجعل من مخالفة القانون – موضوع الطعن – المتعلق بحقوق الخصمين سبباً للنقض إذا أهمل الخصم الاعتراض على ذلك أمام محكمة البداية والاستنئاف وآثارها أمام محكمة التمييز فقط : أحمد المومني، المرجع السابق، ص181، وهذا الحكم مؤيد بقضاء التمييز، راجع تمييز حقوق رقم 60/67 تاريخ 28/3/1967 مجموعة مجلة نقابة المحامين لسنة 1967 ص 512-571 وأيضاً: 456/66 ص 409، مجموعة المبادئ القانونية، الجزء الثاني، القسم الأول، ص750 .
102. أحمد المومني، المرجع السابق، ص196 وقارن حكم محكمة التمييز الذي يرى أن الهدف من ذلك أن الطلب يختصر على المحكمة النظر في الدعوى المقامة ويغنيها عن بحث الموضوع: 528/87 ص 597 لسنة 1990 تاريخ 721/1987، مشار إليه في مجموعة المبادئ الجزء السابع، القسم الأول، ص493-494.
103. القانون رقم 24 لسنة 1988.
104. تمييز حقوق 13/83 ص 435 لسنة 1983 مجموعة المبادئ القانونية، الجزء الخامس، القسم الأول، ص478-479.
105. وهذه هي وجهة نظر جمهور الفقه، راجع في ذلك أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ص 126 بند 47، ونظرية الدفوع ط(6) ص 272 بند 147 وأيضاً:
     • Glasson, Tissier et Morel: Traite elementaire de procedure civile, V.1, No. 280.
106. أبو الوفا، التحكيم، المرجع السابق، ص 125 وما بعدها بند 47 فتحي والي، الوسيط ط(2) ص 1001 بند 426. ومع ذلك فقد قيل بأن ليس هناك ما يمنع من إحالة الدعوى إلى التحكيم إذا كان يدخل في اختصاص هيئات دائمة: محمود هاشم، اتفاق التحكيم وأثره، ص 174، محمد كمال عبد العزيز، تقنين المرافعات، ص 257 وأيضاً: نقض مصري 27/3/1979، س30 ص 941، مشار إليه في محمود هاشم، نفس الإِشارة السابقة.
107. أحمد المومني، المرجع السابق، ص 205-206.
108. أحمد أبو الوفا، التحكيم بالقضاء والصلح، ص124.
109. أحمد المومني، المرجع السابق، ص206.
110. راجع ما سبقت الإشارة إليه في هامش (54) .
111. تميزي حقوق 21/66 ص 591 لسنة 1966 مجموعة المبادئ القانونية، الجزء الثاني، القسم الأول، ص 749، وقد ورد فيه : “في حالة إثارة دفع بوجوب إحالة النزاع إلى محكم إثارة قانونية، فإن القرار الذي يتوجب على المحكمة إصداره هو توقيف إجراءات الدعوى وليس ردها”. ونفس المعنى: 76/85 ص 813 لسنة 1985، مجموعة المبادئ القانونية، الجزء الخامس، القسم الأول، ص481. وقد اعتمد اجتهاد المحكمة في ظل قانون الأصول الملغي على حكم المادة السادسة من قانون التحكيم باعتباره قانوناً خاصاً مقيداً لنص المادة 16 من القانون الملغي.
112. تمييز أردني 284/80 سبقت الإشارة إليه.
113. راجع قراري محكمة التمييز رقم (21/66 و 76/85) وقد سبقت الإشارة إليها.
114. راجع المادة 122 من قانون أصول المحاكمات المدنية لأردني وتقابل نص المادة 129/مرافعات مصري.
115. راجع المادة 123/1، 123/2 من قانون أصول المحاكمات المدنية الأردني وتقابل نص المادة 128/مرافعات مصري.
116. راجع نص المادة 123/3 من قانون أصول الحاكمات الأردني، وهو يقابل نص المادة 13/مرافعات مصري والذي جاء في سياق الحديث عن انقطاع الخصومة تأسيساً على نفس الحالات المشار إليها في النص الأردني، علماً بأن نظام انقطاع الخصومة يختلف عن نظام وقف الخصومة من حيث من يملك هذا الحق الإجرائي والأسباب التي يبنى عليها ونتائجه العملية : فبينما تملك المحكمة من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب الخصوم، أو نص في القانون الحق في وقف الدعوى فإن الانقطاع يبنى على أحد من الحالات المشار إليها حصراً وهي وفاة أحد الخصوم أو فقده أهلية الخصومة أو زوال صفة من كان يباشر الخصومة نيابة عنه، وأخيراً فإن زوال سبب الوقف يؤدي إلى استئناف الدعوى من النقطة التي توقفت عندها أما زوال سبب الانقطاع فيخرج المدة السابقة للانقطاع من الاحتساب فتعتبر كأن لم تكن وبيدأ في حساب مدة جديدة : أحمد المومني، المرجع السابق، ص203 وما بعدها، أمينة النمر، أصول المحاكمات والمدنية، ص 157 وما بعدها بند 51 وما بعده، احمد الصاوي محمد، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، ص 454 وما بعدها بند 323 وما بعده ص 463 وما بعدها بند 329 وما بعده، محمد محمود ابراهيم، الوجيز في المرافعات، ص 786 وما بعدها، ص 803 وما بعدها، وجدي راغب، مبادئ الخصومة المدنية، اطبعة الأولى، دار الفكر العربي، 1978 ص 331 وما بعدها، ص 339 وما بعدها.
117. راجع المواد 134-137/ مرافعات مصري.
118. راجع المادة 124/أصول محاكمات مدنية التي تجيز للمحكمة أن تقرر إسقاط الدعوى إذا كانت لائحة الدعوى لا تنطوي على سبب الدعوى أو كانت الحقوق المطلوبة مقدرة بأدنى من قيمتها ولم يقم المدعي بالتصحيح المطلوب في المدة المعنية، أو كانت الرسوم المدفوعة ناقصة ولم يستكملها المدعي في المدة المعنية.
119. انظر حكم محكمة التمييز الذي جاء فيه “على محكمة الموضوع توقيف الإجراءات في الدعوى الأصلية لا ردها بقرارها المتعلق بالطلب المقدم لرد الدعوى قبل الدخول في الأساس بسبب الاتفاق على إحالة النزاع على التحكيم”: تمييز الحقوق 76/85 ص 813 لسنة 1985، مجموعة المبادئ القانونية الجزء الخامس القسم لأول، ص481 وأيضاً 282/76 ص 116 لسنة 1977 مجموعة المبادئ الجزء الرابع ص 468-469 .
120. القانون رقم 13 لسنة 1968 وقد جاء موضوع التحكيم في الباب الثالث من الكتاب الثاني لهذا القانون في المواد (501-513) .
121. قانون أصول المحاكمات الحقوقية رقم (42) لسنة 1952.
122. أحمد المومني/ المرجع السابق ص 199-201.
123. ذلك لأن انقضاء الخصومة يكون معلقاً على شرط حلول حكم المحكمين محل حكم القضاء فإذا أخفق التحكيم في فض النزاع تخلف الشرط واعتبرت الخصومة قائمة، العشماوي، مرافعات، الجزء الثاني ص429 بند 886.
124. وجدي راغب، مبادئ الخصومة ص117.
125. أحمد المومني، المرجع السابق، ص199.
126. راجع المواد 127-129 من قانون أصول المحاكمات المدنية الحالي.
127. راجع المادتين 122-123 من قانون أصول المحاكمات المدنية الحالي.
128. راجع المواد 122-123 من قانون أصول المحاكمات المدنية الحالي وهي تقابل المادتين 128 و 129/مرافعات مصري.
129. أحمد المومني، المرجع السابق، ص201، تمييز حقوق 433/76 ص 514 لسنة 1977ن مجموعة المبادئ القانونية الجزء الرابع، ص469.
130. أحمد المومني، المرجع السابق، ص199.
131. وذلك من وجهة النظر التي ترى بأن الدفع بالتحكيم ينتمي إلى طائفة الدفوع بعدم القبول.
132. كالدفع بالبطلان على سبيل المثال، راجع نص المادة 25/ أصول محاكمات مدنية أردني وهي تقابل نص المادة 21/مرافعات مصري.
133. وجدي راغب، مبادئ الخصومة ص 214 وما بعدها، أحمد الصاوي، الوسيط 1981 ص 29 وما بعدها بند 147 وما بعده، محمد محمود إبراهيم، الوجيز، ص748 وما بعدها، أمينة النمر، أصول المحاكمات، ص 127 وما بعدها، بند 101 وما بعده.
134. أحمد المومني، المرجع السابق، ص189.
135. تمييز حقوق 285/75 ص 830 لسنة 1976 مجموعة المبادئ القانونية، الجزء الرابع، ص467.
136. راجع في تقسيمات الدفوع وأهمية التفرقة بينها : أحمد أبو الوفا،أصول المحاكمات المدنية، الدار الجامعية، بيروت 1983 ص 266 وما بعدها بند 214 وما بعده ومؤلفه الدفوع ط6 ص 846 بند 495، أمينة النمر، أصول المحاكمات المدنية، ص 124 وما بعدها بند 97 وما بعده، محمد محمود إبراهيم، الوجيز في المرافعات، 1983 ص749 وما بعدها، عبد الباسط جميعي، شرح قانون الإجراءات المدنية، طبعة 1965/1966 س413، وما بعدها، نبيل إسماعيل عمر، الدفوع بعدم القبول ونظامه القانوني، ط(1) 1981 ص 152 وما بعدها بند 100 وما بعده، مفلح القضاة، أصول المحاكمات المدنية والتنظيم القضائي في الأردن، الطبعة الأولى 1988 ص 257 وما بعدها.
137. وجدي راغب، مبادئ الخصومة، ص 213 وما بعدها، ص215 وما بعدها، ص219 وما بعدها، أحمد الصاوي، الوسيط، ص210 وما بعدها بند 148، محمد محمود إبراهيم، الوجيز، ص749 وما بعدها، أمينة النمر، أصول المحاكمات، ص126 بند 100 ص127 وما بعدها بند 102 ص 138 وما بعدها بند 112.
138. راجع المادة 115/مرافعات مصري ولا نظير لهذه المادة في القانون الأردني.
139. راجع المادة 3/ أصول محاكمات مدنية أردني والمادة 3/مرافعات مصري.
140. راجع بهذا الصدد قرارات محكمة التمييز : 73/78 لسنة 1978 و 344/79 ص 490 لسنة 1980 ص 949 و ص646، 287/67 ص 1179 لسنة 1967، مشار إليها في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز، الجزء الرابع، ص262 وص276 الجزء الثاني، القسم الأول، ص939.
141. حمد المومني، المرجع السابق، ص 189.
142. المادة 110/أصول مأخوذة عن نص المادة 108/ مرافعات مصري بتصرف، والمادة 11/أصول مأخوذة عن المادة 109/مرافعات مصري والمادة 112/أصول مأخوذة عن المادة 116/مرافعات مصري.
143. المادة 109/2/ أصول مدنية منقولة عن نص المادة 16/أصول حقوقية قديم بتصرف.
144. المادة (109/1) التي تقضي بأن على الخصوم أن يبيّنوا جميع طلباتهم ودفوعهم دفعة واحدة.
145. وقد أخذ هذا الحكم عن المادة (16/أصول حقوقية قديم) والتي كانت تنص على ما يلي : “يجوز للمدعي عليه في أية دعوى وفي أي وقت من الأوقات بعد تبليغه مذكرة الحضور أن يقدم طلباً خطياً لرد القضية المرفوعة عليه بناءاً على أحد الأسباب التالية : 1.كون القضية محكمة، 2. عدم الاختصاص. 3. مرور الزمن، أو بالاستناد إلى أي سبب آخر قد يتراءى للمحكمة أنه يستوجب رد الدعوى قبل الدخول في الأساس فإذا قررت قبول الطلب ترد الدعوى بالنسبة للمدعى عليه ويكون قرار المحكمة بالرفض غير قابل للاستئناف ما لم يكن متعلقاً بمرورالزمن فيكون القرار خاضعاً للاستئناف”.
146. راجع المواد 110/أصول مدنية أردني والمادتين 108 و 114/مرافعات مصري .
147. راجع المادتين 112/أصول مدنية أردني و 116/ مرافعات مصري وراجع أيضاً: أحمد الصاوي، الوسيط، ص 232 وما بعده بند 167 وما بعده .
148. حكم لمحكمة النقض الفرنسية الدائرة المدنية بتاريخ 23 فبراير 1944، سيريه 1944-1-117

وأيضاً  Vasseur Delais Prefix, Delais de procedure، مجلة القانون المدني، العدد الأخير 1950 رقم 15 وما بعده. ومن الفقه الأردني: مفلح القضاة، أصول المحاكمات، ص 258، ومن الفقه المصري: فتحي والي وعبد المنعم الشرقاوي، مرافعات 1976 ص 278بند 181.

149. عبد المنعم البدراوي، أثر مضي المدة في الالتزام، رسالة ص 249 بند 268. عبد الخالق عمر، الدفع بعدم القبول، رسالة ص 165، بند 336. وأيضاً :

Beguet (M.J.P.):  Etude critique de la notion de fin de non-recevior en droit prive R.T.D.C 1947(P. 130-160).

150. راجع المادتين 108 و 109/ مرافعات مصري وقد سبقت الإشارة إليهما .
151. راجع المادة 155/مرافعات مصري والتي جاء فيها : “الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى”.
152. ومن هذه التطبيقات فضلاً عن نص 112- المادة (3) المتعلقة بالمصلحة في الدعوى والتي تنص على أنه “لا يقبل أي طلب أو دفع لا يكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة يقره القانون”.
153. وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، ص2، أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ص114-115 بند 43.
154. أبو الوفا، المرجع السابق، ص114 وما بعدها، بند 43.
155. راجع المادة 110/مرافعات مصري ولا نظير لها في القانون الأردني.
156. أبو الوفا، الإشارة السابقة وراجع المادة 383/مدني مصري ولا نظير لها في القانون المدني الأردني .
157. راجع ديفيشي، التحكيم، المرجع السابق ص 178-193 بند 250 وأيضاً أحكام النقض الفرنسية المشار إليها في : محمود هاشم، اتفاق التحكيم، ص162.
158. وقد اعتبرته محكمة النقض الإيطالية دفعاً غير متعلق بالنظام العام شأن الدفع بعدم الاختصاص المحلي مما يوجب التمسك به قبل الكلام في الموضوع وإلا سقط الحق فيه : نقض مدني إيطالي، 18 يناير 1948، المجلة الفصلية الإيطالية 1948 ص422 وأيضاً: 3 أغسطس 1946، المجلة الفصلية الإيطالية للقانون المدني وقانون المرافعات لسنة 1948 ص 412 وأيضاً الأحكام المشار إليها في محمود هاشم، المرجع السابق، ص162 هامش 63، فتحي والي، قانون القضاء المدني الكويتي، 1977، ص 446، هامش (4)، ومؤلفه الوسيط ط(2) ص 973، هامش2.
159. عز الدين عبد الله، تنازع القوانين في مسائل التحكيم في مواد القانون الخاص، مقالة منشورة في مجلة العدالة، تصدر عن وزارة العدل في دولة الإمارات العربية المتحدة، أبو ظبي عدد 19/إبريل 1979، عدد 20 يوليو 1979 ص 88-89. ويستشهد على ذلك بما يرد في كثير من الاتفاقات الدولية بإلزام المحاكم في الدولة المتعاقدة القائم أمامها نزاع متفق على عرضه على التحكيم، بإحالة الخصوم إلى تحكيم بناءً على طلب أي منهم.
160. محمود هاشم، المراجع السابق، ص169.
161. محمود هاشم الإشارة السابقة.
162. عز الدين عبدالله، المقالة السابقة ص 88 .
163. سعد أبو السعود، الدفع بالتحكيم، مقالة منشورة في مجلة المحاماة المصرية، العدد الثامن، السنة الحادية والأربعون، ص1334 وما بعدها .
164. محمود هاشم، المرجع السابق، ص167.
165. محمود هاشم، الإشارة السابقة.
166. محمود هاشم نفس الإشارة السابقة .
167. فتحي والي، الوسيط، ط(2) ص 997 بند 425، أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ط(3) ص 314، وقد قضي في حالة دعوى الضمان المقامة من هيئة عامة ضد إحدى شركات القطاع العامة والمختص بنظرها هيئات التحكيم بأن للمحكمة المعروض عليها النزاع أن تقضي بعد اختصاصها في هذه الحالة من تلقاء نفسها ويجب عليها إحالها إلى هيئات التحكيم: نقض مدني مصري بتاريخ 27/3/1979 ص 941 بند 175 وأيضاً 20/3/1982 في الطعن رقم 169 ل 49ق، مشار إليهما في محمود هاشم، المرجع السابق، ص171. و قارن عكس ذلك بخصوص وجوب الإحالة التي لا تكون إلا إلى المحكمة المختصة وهيئة التحكيم ليست كذلك: فتحي والي، المرجع السابق، ص1001 بند 426، أبو الوفا، المرجع السابق، ص126 بند 47.
168. محمود هاشم، المرجع السابق، ص171.
169. راجع المادة 511/مرافعات مصري.
170. راجع المادة 153/مرافعات مصري والمادة 14 من قانون التحكيم الأدني بخصوص دعوى الفسخ .
171. راجع المادة 509/مرافعات مصري، والمادة 17 من قانون التحكيم الأردني .
172. راجع المادة 506/مرافعات مصري والمادة 9 من قانون التحكيم الأردني.
173. محمود هاشم، المرجع السابق، ص172.
174. راجع نص المادة 1458/مرافعات فرنسي جديد .
175. محمود هاشم، نفس المرجع السابق، ص173. وقد قضي بأن طلب التأجيل لضم دعوى أخرى لا يعتبر كلاماً في الموضوع مسقطاً للحق في التمسك بشرط التحكيم نقض مصري 26/4/1982 في الطعن رقم 714 لسنة 47 ق مشار إليه في محمود هاشم المرجع السابق، ص173، هامش 4.
176. محمود هاشم، المرجع السابق، ص173 .
177. راجع أحكام النقض المصرية 6/1/1976 س27 ص138، 46/4/1982 في الطعن رقم 714 لسنة 47ق – سبقت الإشارة إليه. وأيضاً 20/3/1982 في الطعن رقم 169 ل49ق، 27/3/1979 س 30 ص941. وقد جاء في الحكمين الآخرين أن للمحكمة أن تقضي بعدم الاختصاص من تلقاء نفسها إذا رفعت إليها دعوى به هيئات التحكيم المنشأة وفقاً لقانون القطاع العام، مشار إليهما في محمود هاشم، المرجع السابق، ص173.
178. سعد أبو السعود، المقالة السابقة ص1333.
179. أبو الوفا، المرجع السابق، ص120 وما بعدها بند 45.
180. راجع المادة 511/مرافعات مصري.
181. راجع المادة 506/1/ مرافعات مصري.
182. أبو الوفا، المرجع السابق، ص123 بند 45، وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، مقالة ص5 وما بعدها.
183. وجدي راغب الإشارة السابقة وأيضاً ردتني مرافعات، ص111، بند 53 مشار إليه في محمود هاشم، المرجع السابق، ص166 هامش1.
184. وجدي راغب، المرجع السابق،ص6.

• وجدي راغب، المرجع السابق، ص7.

186. راجع المادة 32/مرافعات مصري.
187. راجع المواد 62 و 111/ مرافعات مصري .
188. وجدي راغب، الإشارة السابقة .
189. وجدي راغب، الإشارة السابقة.
190. باستثناء الدفع بعدم الاختصاص المكاني الذي لا يعبر كذلك : راجع المواد 108/مرافعات مصري و 110/ أصول المحاكمات مدنية أردني.
191. راجع المادة 110/مرافعات مصري .
192. وجدي راغب، المرجع السابق، ص8، أبو الوفا، المرجع السابق، ص348، بند 152.
193. أحمد حشيش، الدفع بعدم القبول، رسالة، ص230-232، بند 163، ص 305، بند 63 .
194. أحمد حشيش، المرجع السابق، ص143 بند 96، وراجع أيضاً عبد الحميد أبو هيف، مرافعات، ص284، بند 519.
195. وجدي راغب، المرجع السابق، ص9.
196. أبو الوفا، مرافعات، ط(13) ص218، بند 204، والدفوع، ص 860، بند 474، أحمد مسلم، أصول المرافعات، (ط) 1978، ص575، بند 540، أحمد الصاوي، الوسيط، (ط) 1981، ص238 بند 170، عبد الباسط جميعي، شرح قانون الإجراءات المدنية، ص422، عبد الخالق عمر، الرسالة، ص199 بند 202، نبيل عمر، الدفع بعدم القبول، ص197 بند 126.
197. راجع المادة 505/2/مرافعات مصري والمادة 5/3/من قانون التحكيم الأردني.
198. وجدي راغب، نفس الإشارة السابقة.
199. وجدي راغب، المرجع السابق، ص12.
200. وجدي راغب، نفس الإشارة السابقة .
201. وهو نفس المعنى الذي يؤكده الفقه الإيطالي كما جاء على لسان العلامة كيوفندا بأن اتاق التحكيم ينشئ دفعاً بالتنازل عن الخصومة القضائية أو كما قال الفقيه ردنتي بأن الدفع بالتحكيم دفع بعدم جواز اتخاذ الإجراءات القضائية ويعبر الفقيه كارنيلوتي عن هذا المعنى بقوله : بالتحكيم يتم حل النزاع بوسيلة مختلفة عن الخصومة القضائية ويطلق عليها “بديل الخصومة أو شبه الخصومة” وهذا المعنى قريب مما تردده النقض المصرية بقولها : “التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضي العادية” مشار إليه في وجدي راغب، نفس الإشارة السابقة .
202. وجدي راغب، الإشارة السابقة .
203. ومن هذه التشريعات : قانون الإجراءات المدنية السوداني (م154) وقانون المرافعات العراقي (م183) فضلاً عن قانون التحكيم الأردني (م6) وتحديد طبيعة التحكيم بهذه الكيفية يخضعه لكافة القواعد التي تسري على الدفوع الإجرائية كوجوب إبدائه قبل أي دفع موضوعي أو بعدم القبول ومع الدفوع الإجرائية الأخرى وضرورة الفصل فيه على استقلال ما لم تقرر المحكمة ضمه إلى الموضوع من تنبيه الخصم إلى ذلك. والحكم الصادر فيه حكم قطعي فاصل في مسألة إجرائية ولا يجوز حجية الأمر المقضي بالنسبة للموضوع، راجع وجدي راغب، المرجع السابق، ص14.
204. قارن عكس ذلك ما هو مقرر في المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني .
205. وجدي راغب، المرجع السابق، ص14 وما بعدها .
206. وجدي راغب، المرجع السابق، ص15، ولذلك يميز القانون الفرنسي بين بطلان الإجراءات بسبب عيب في الشكل وتنظمه المواد (112-116/مرافعات فرنسي) وبين بطلان الإجراءت بسبب عيب موضوعي وتنظمه المواد (117-121/مرافعات فرنسي) ومن المسلم أن التعداد المذكور في المادة 117/مرافعات فرنسي ليس وارداً حصراً : وجدي راغب، نفس الإشارة السابقة .
207. راجع المواد 19-24/مرافعات مصري.
208. راجع المادتين 19 و 20/ مرافعات مصري.
209. فتحي والي، الوسيط، ط(2)، ص79، بند 36، ص83، بند 38، أبو الوفا، مرافعات، ط(13)، ص115، بند 108، وهامش (2)، أحمد الصاوي، الوسيط، ص137، بند 84، محمود هامش، قانون القضاء المدني، الجزء الثاني، ص91، بند 54، أحمد مسلم، أصول المرافعات والتنظيم القضائي، ط1978، ص386، بند 350، رمزي سيف، الوسيط، ص124-125، بند 99، وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني، ط1986، ص93.
210. نقض مصري 16 يونيه 1956 في الطعن رقم 136س22 قضائية مشار إليه في أبو الوفا، مرافعات ص 115 هامش(2)، وأيضاً الطعن رقم 252 لسنة 28ق جلسة 19/6/1963 س14 ص 823، والطعن رقم 176 لسنة 38ق جلسة 19/11/1973 س 24 ص 1189.
211. راجع المادة 132مرافعات مصري.
212. وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، ص16، فتحي والي، المراجع السابق، ص264، بند 243، محمود هامش، المرجع السابق، ص195، بند 136 .
213. وجدي راغب، الإشارة السابقة.
214. وجدي راغب، نفس المرجع السابق، ص17.
215. وذلك عملاً بالمادة 24/3/مرافعات مصري .
216. وذلك طبقاً للمادة 24/1 و 24/2/ مرافعات مصري، ومن ذلك إمكانية تحول إجراء إعلان صحيفة الدعوى الذي بطل بسبب بطلان المطالبة القضائية إلى تنبيه يقطع التقادم المسقط للحق وفقاً لأحكام المادة 383/مدني مصري.

• فلا يحكم بموجبه بالبطلان لعدم تحقق الغاية (المادة /20مرافعات) ولا يقضي بتصحيح الإجراء الباطل بتكملته (المادة 23/مرافعات مصري) فكلاهما غير متصورين إلا بالنسبة للعيوب الشكلية .

218. وجدي راغب، المرجع السابق، ص18-19 .
219. أحمد الغويري، قضاء الإلغاء في الأردن، رسالة، ط(1) 1989، ص310، محمود حافظ القرار الإداري، ط(7) 1989، ص80، سليمان طماوي – قضاء الإلغاء – ط(6) 1986، ص699، وأيضاً عدل عليا، القضية رقم 26/85 تاريخ 18/5/1981، المجلة الإعداد 11-12 لسنة 33، ص1748 وتعليق أحمد الغويري، الرسالة، ص313.
220. عثمان خليل، مجلس الدولة، ط(4) 1956 ص 334-335، مصطفى أبو زيد، القضاء الإداري – قضاء الإلغاء – الكتاب الثاني، ط (4) منشأة المعارف 1979 ص433؛ وأيضاً حكم محكمة القضاء الإداري : القضية رقم 665 لسنة 6 ق تاريخ 23 يونيه 1953، والقضية رقم 99 لسنة 3 ق تاريخ 18/إبريل 1950، مجموعة مجلس الدولة، السنة الرابعة، قاعدة (836) ص 1700 وقاعدة (184) ص 613 وأيضاً حكمها بتاريخ 24/فبراير 1947، مجموعة عمر، الجزء الأول، ص551.
221. راجع حكمها بهذا الصدد في الطعن رقم 9 لسنة 42 ق تاريخ 16/1/1976 س27 ص138، والطعن رقم 1875 لسنة 50ق تاريخ 3/3/1986 مشار إليهما في هشام الطويل، الدفع بعدم القبول، ص344-345 بند 3، ص346-347 بند 6.
222. وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني، ص427، محمد وعبد الوهاب العشماوي، قواعد المرافعات، الجزء الثاني، ص307 بند 788، أبو الوفا، المرافعات، ط(13) ص224 بند 209، فتحي والي، الوسيط، ط2 ص565 بند 282، نبيل عمر، الدفع بعدم القبول، ص332 بند 207 .
223. أبو هيف، التنفيذ، ص922 هامش(2) و ص933 هامش(4) أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ص119-120 بند45، فتحي والي، قانون القضاء المدني اللبناني بند 67، محمد عبد الخالق عمر، النظام القضائي المدني، الجزء الأول، الطبعة الأولى، ص99.
224. أبو الوفا، المرجع السابق، ص120 هامش2.
225. أبو الوفا، المرجع السابق، ص120 وما بعدها بند 45، نبيل عمر، الدفع بعدم القبول، ص222 بند 138.
226. أبو الوفا، المرجع السابق ص123 بند 45.
227. أبو الوفا، التحكيم بالقضاء والصلح، ص107 بند 43، أمينة النمر، أصول المحاكمات المدنية، ص100 بند 82.
228. محمد عبد الخالق عمر، المرجع السابق، ص99.
229. كيوفندا، نظام جزء أول، ص68 و ص72، وقد أخذت محكمة النقض الإيطالية بهذا التكييف في بعض أحكامها، أنظر : نقض إيطالي 21 ديسمبر 1945، المجلة الفصلية الإيطالية للقانون المدني 1948، ص421.
230. كوستا، المرجع السابق، ص83، بند 63، أبو الوفا، التحكيم بالقضاء والصلح، ط1964، ص107، بند 43 ومؤلفه التحكيم الاختياري والإجباري، ط 1978، ص119، بند 45.
231. فتحي والي، المرجع السابق، ص447.
232. نقض مدني مصري 15 مارس 1972، مجموعة النقض 23-168-26 و 24 مايو 1966، مجموعة النقض 17-1223-168. ويبقى للاتفاق على التحكيم أثره ولو حدثت قوة قاهرة، إذ يقتصر أثرها على عدم سريان الميعاد المحدد لعرض النزاع على التحكيم إن كان له ميعاد: نقض مدني مصري، 17 يونيه 1965 مجموعة النقض 16-778- 123.
233. فتحي والي، الإشارة السابقة .
234. وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، ص9، محمود هاشم، المرجع السابق، ص168، سعد أبو السعود، المرجع السابق، ص1324.
235. فتحي والي، الوسيط، ط(2)، ص973 بند 412.
236. فتحي والي، المرجع السابق، ص974، بند 412، وجدي راغب، الإشارة السابقة.
237. سعد أبو السعود، المرجع السابق، ص1334 .
238. كوستا، المرجع السابق، ص94 بند 63 .
239. كيوفندا، مبادئ، ص107-108 .
240. ردنتي، مرافعات جزء ثالث، ص453، بند 264.
241. سعد أبو السعود، المرجع السابق، 1334.

• محمود هاشم المرجع السابق، ص170، فتحي والي، الوسيط، ص974 بند 422، ردنتي، مرافعات الجزء الثالث ص453، كوستا، مرافعات ص94، بند 63، كيوفندا، مبادئ، ص207 وما بعدها. وأيضاً نقض مدني مصري 6/1/1976، ص37، ص138، 30/4/1975، س26، ص904 25/2/1972، س23، ص168، مشار إليها في : محمود هاشم، المرجع السابق، ص171.

243. راجع حكم النقض المصرية في الطعن رقم 9 لسنة 42ق والطعن رقم 1875 لسنة 50ق، وقد سبقت الإشارة إليهما .
244. راجع الأحكام التي سبقت الإشارة إليها بهذا الصدد .
245. وجدي راغب، المرجع السابق، ص10.
246. ويعد القانون الفرنسي المصدر التاريخي لقانون الرافعات المصري وبالأخص فيما يتعلق بنظام عدم القبول ومنه استوحى هذا النظام وقنّنه في المجموعة الجديدة المعمول بها حالياً.
247. أنظر عرضاً لمذهب القضاء الفرنسي في ظل القانون القديم، مشار إليه في ديفيشي المرجع السابق، ص195، بند 275 والأحكام العديدة المشار إليها في الهوامش من 11-24.
248. جلاسون تيسيه وموريل، المرجع السابق، بند 1816، ديفيشي المرجع السابق، ص197-200، بند 279-285، موريل، مرافعات، المرجع السابق، ص549، وأيضاً:
     • Cornu (Gerard) et Foyer (Jean): Procedure civile, Paris, 1958, P. 66. .
     • Cuche (Paul) et Vincent (Jean): precis de Procedure civile et commerciale, dalloz, 1963, 1963, No. 616.

 

249. أنظر : مدني فرنسي 13 مايو 1981، جازيت دي باليه 1981 ص357 .
250. Boisseson et de Jugtart: P. 87, No. 84 ets.

250م وقد ساير المشرع المصري هذا القضاء في قانون التحكيم الجديد الذي جاء في مادته 13/1 ما يلي : “يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشانه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى”.

251. الطعن رقم 289 لسنة 30ق جلسة 11/1/1966 س17، ص65، مشار إليه في: هشام الطويل الدفع بعدم القبول، ص337، بند2.
252. الطعن رقم 167 لسنة 31ق جلسة 24/5/1966، س17، ص1223، سبقت الإشارة اليه، والطعن رقم 194 لسنة 37ق جلسة 15/2/972، س23، ص168، مشار إليه في هشام الطويل، المرجع السابق، ص344، بند2، والطعن رقم 698 لسنة 47ق جلسة 26/4/1982، س23، ص442، مشار إليهما في هشام الطويل، المرجع السابق، ص345-346، بند 4 و 5.
253. نقض مصري 6/1/1976 في الطعن رقم 119 لسنة 42ق مشار إليه في : أبو الوفا، التحكيم في القوانين العربية، ط(1)، ص5.
254. الطعن رقم (9) لسنة 42 قضائية جلسة 6/1/1976 س27، 138 والطعن رقم 1875 لسنة 90 ق تاريخ 3/3/1986 مشار إليهما في هشام الطويل، المرجع السابق، ص344-345، بند3، ص346-347، بند6.
255. تمييز حقوق 312/77 تاريخ 26/9/1977، مجلة نقابة المحامين 1978، ص112-116، 433/76 تاريخ 16/11/1976، مجلة نقابة المحامين لسنة 1977 ص514-518، وبصدور قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 24 لسنة 1988 وحذف المادة 16/أصول حقوقية ملغي التي كانت تستلزم تقديم الطلبات التي تستوجب رد الدعوى قبل الدخول في الأساس خطياً، لم يعد لهذا الحكم من قيمة قانونية.
256. الإشارة السابقة، علماً بأنه لا صلة لحكم المادة 183/أصول حقوقية قديم بالدفوع، والمادة 16 من نفس القانون هي التي أشارت إلى الحكم المتعلق بكيفية تقديم الطلب. وقد بينت الحالات التي يجوز فيها تقديم الطلب خطياً قبل الدخول في الأساس ومن بينها أي طلب قد يتراءى للمحكمة أنه يستوجب رد الدعوى قبل الدخول في الأساس، وحكم هذه المادة يلحق الدفع بالتحكيم بالحالات التي يجوز فيها للمدعى عليه تقديم طلب لرد الدعوى قبل الدخول في الأساس خطياً وليس شفاهة كما قضت بذلك محكمة التمييز في حكمها الذي سبقت الإشارة اليه. ويغني عن ذلك إبداؤه أمام المحكمة وإدراجه خطياً في محضر الجلسة: أحمد المومني، المرجع السابق، ص184. كذلك فإنّ إلحاق المحكمة الدفع بالتحكيم بالدفع بانتقاء المصلحة أو الدفع بعدم الخصومة بعد أن اعتبرت الأول دفعاً شكلياً لم يكن في محله لأن الدفعين الآخرين من أبرز تطبيقات الدفوع بعدم القبول.
257. تمييز حقوق رقم 284/80 و 35/81 لعامي 1980-1981 مشار إليهما في مجموعة المبادئ الجزء الخامس، القسم الأول، ص472 وأيضاً: 814/87 تاريخ 28/10/1987. ص928 لسنة 1990 مشار إليه في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز، الجزء السابع، القسم الثاني، ص796، 780/87 ص923 لسنة 1990 تاريخ 28/10/87. مشار إليه في مجموعة المبادئ الجزء السابع، القسم الأول، ص495.
258. تمييز حقوق 284/80، ص637 لسنة 1981 سبقت الإشارة إليه .
259. تمييز حقوق 35/81، ص1072 لسنة 1981، سبقت الإشارة إليه .
260. تمييز حقوق 838/85، ص210 لسنة 1988، مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التميز، الجزء السادس، ص421.
261. تمييز حقوق 48/90 ص1951 لسنة 1991 تاريخ 13/10/1990 و 350/90، ص1941 لسنة 1991، مشار إليهما في مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز الجزء السابع، القسم الأول، ص503 وأيضاً 385/90هـ 40، ص837 لسنة 1991، مجموعة المبادئ الجزء اسابع، القسم الثاني ص837.
262. تمييز حقوق 1075/87، ص979 لسنة 1990، مجموعة المبادئ القانونية لمحكمة التمييز، الجزء السابع، القسم الأول، ص495، أيضاً 814/87 ص 928 لسنة 1990، مجموعة المبادئ، الجزء السابع، القسم الثاني، ص796.
263. تمييز حقوق 307/79، ص 215 لسنة 1980، مجموعة المبادئ، الجزء الرابع، ص473.
264. أحمد المومني، المرجع السابق، ص196.
265. فيما عدا الأحكام المستعجلة والأحكام الصادرة بوقف الدعوى : راجع المادة 170/أصول مدنية وتقابل نص المادة 212/مرافعات مصري.
266. أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، ص120، بند 45.
267. باستثناء الحالة الخامسة المقررة في المادة 241/مرافعات مصري .
268. راجع المادة 511/مرافعات مصري ولا نظير لها في قانون التحكيم الأردني .
269. ابو الوفا، المرجع السابق، ص266 بند 117 .
270. راجع المادة 506/مرافعات مصري كذلك يحب إيداع أحكام المحكمين قلم كتاب المحكمة المختصة أصلاً (م508) ولا يكون حكم المحكم قابلاً للتنفيذ إلا بأمر يصدره قاضي التنفيذ بالمحكمة التي أودع أصل الحكم قلم كتابها (509).
271. أبو الوفا، المرجع السابق، ص123 بند 45.
272. راجع نص المادة 1458/مرافعات فرنسي جديد .
273. راجع المادة 115/مرافعات مصري.
274. أبو الوفا، المرجع السابق، ص116 بند 44.
275. أبو الوفا، الإشارة السابقة .
276. أبو الوفا، المرجع السابق، ص117 بند 44، أمينة النمر، أصول المحاكمات، ص86 بند 72، وجدي راغب، مبادئ الخصومة، ص116 وما بعدها. وقد اختلف الفقه في تحديد شروط الدعوى بين قائل بأن المصلحة هي الشرط الوحيد لقبول الدعوى وبين من أضاف إليها شروطاً أخرى، راجع في ذلك : وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني، ص91، وما بعدها، محمد عبد الخالق عمر، الرسالة، ص97، بند 199، الشرقاوي، نظرية المصلحة، ص40-41 بند 38، فتحي والي، الوسيط، ط(2)، ص69 وما بعدها بند 32 وما بعده .
277. راجع المادة 444/مدني أردني والمادة 371/مدني مصري.
278. وقارن وجدي راغب، طبيعة الدفع بالتحكيم، ص12، سعد أبو السعود/الدفع بالتحكيم صفحة 1334 وما بعدها .
279. وفي هذا المعنى تقول محكمة التمييز الأردنية، لقد أناطت المادة 102 من الدستور الأردني حق القضاء وعلى جميع الأشخاص وفي جميع المواد بالمحاكم النظامية في المملكة، وأن الاتفاق بين الأفراد والهيئات على إحالة خلافاتهم على التحكيم استثناء من هذه المادة يجب عدم التوسع في تفسيره وتطبيقه في حدوده الواضحة، 350/90، ص1941 لسنة 1991 تاريخ 27/10/1990 مجموعة المبادئ القانونية الجزء السابع، القسم الأول، ص503 .
280. راجع المواد من 109-122/أصول محاكمات مدنية جديد .
281. راجع المادة 108/مرافعات مصري والمادة 110/أصول محاكمات مدنية أردني، أيضاً أبو الوفا، المرجع السابق، ص123 وما بعدها بند 46 والتحكيم بالقضاء والصلح ط 1965، ص111، بند 44.
282. أبو الوفا، الإشارة السابقة، وقارن الأستاذ سعد أبو السعود، المقالة السابقة، ص 1329-1334، وهذه هي وجهة نظر القائلين بأنه دفع بعدم جواز النظر ما لم يتقايل المحتكمان فيصبح عندئذ بغير محل يرد عليه وكأنه لم يكن: أحمد حشيش، الرسالة، ص143، بند 96.
283. عملاً بأحكام المادة 115/ مرافعات مصري، محمد عبد الخالق عمر، النظام القضائي المدني، ص99، ولا نظير لهذه المادة في قانون أصول المحاكمات المدنية الأردني .
284. أبو الوفا، الإشارة السابقة .
285. نقض مدني مصري في الطعن رقم 119 لسنة 42ق تاريخ 6/1/1976 مشار إليه : أبو الوفا، المرجع السابق، ص125، هامش(2). مع ملاحظة أنه لا فرق من هذه الناحية بين بين الدفع بعدم القبول والدفع الإجرائي فالحكم في كليهما لا يستنفذ ولاية محكمة أول درجة كما بيّنا سابقاً .
286. أبو السعود، المقالة السابقة، ص1330.
287. أبو السعود، المرجع السابق، ص1331، هامش (1) .

 

 

 

المراجع

1. المراجع العربية :

أ-  الكتب والرسائل والمقالات :

1. إبراهيم (محمد محمود) : الوجيز في المرافعات، دار الفكر العربي، 1983.
2. أبو السعود (سعد) : الدفع بالتحكيم، مقالة منشورة في مجلة المحاماة .
3. أبو هيف (عبد الحميد) :

• المرافعات المدنية والتجارية، ط3، 1921.
• التنفيذ.

4. أبو الوفا (أحمد) :

• التعليق على قانون المرافعات، ط3، منشأة المعارف، 1979 .
• قانون المرافعات المدنية والتجارية، ط3، منشأة المعارف، 1980.
• نظرية الدفوع، ط6، منشأة المعارف، 1980
• نظرية الاحكام في قانون المرافعات، ط4، منشأة المعارف ،
• اصول المحاكمات المدنية والتجارية، ط3، الدار الجامعية، بيروت، 1983.
• التحكيم الاختياري والاجباري، ط 3، الدار الجامعية، بيروت ،1983.
• التحكيم في القوانين العربية، ط1، منشأة المعارف، الاسكندرية
• التحكيم بالقضاء والصلح، ط4، 1964.
• الجديد في عقد التحكيم واجراءاته، مجلة الحقوق، جامعة الاسكندرية، العدد الاول، السنة الاولى (15) لعام 1970.

5. بدراوي (عبد المنعم) : أثر مضي المدّة في الالتزام، رسالة جامعة فؤاد الأول، القاهرة، 1950.
6. جميعي (عبد الباسط): شرح قانون الإجراءات المدنية، دار الفكر العربي، 1965/1966.
7. حشيش(أحمد): الدفع بعدم قبول الدعوى في قانون المرافعات المدنية والتجارية، رسالة جامعة الاسكندرية، 1986.
8. دناصوري(عز الدين)، وعكاز (حامد) : التعليق على قانون المرافعات، ط2، مطابع روز اليوسف، 1982.
9. راغب وجدي :

• النظرية العامة للعمل القضائي، دار المعارف، 1974 .
• مبادئ الخصومة المدنية، ط1، دار الفكر العربي، 1978.
• مبادئ القضاء المدني، ط1، دار الفكر العربي، 1986/1987 .
• طبيعة الدفع بالتحكيم، مقالة غير منشورة.
• تأصيل الجانب الإجرائي في هيئة التحكيم، معاملات الأسهم بالأجل، بحث منشور في مجلة الحقوق، الكويت، السنة السابعة، العدد الرابع، ديسمبر 1983 .

10. سنهوري (عبد الرزاق): الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني، ط2، الجزء الرابع، 1968 .
11. سيف (رمزي) : الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية التجارية، ط9، 1970 .
12. شرقاوي (عبد المنعم) :

• نظرية المصلحة : رسالة، ط1، مكتبة عبدالله وهبة، 1947.
• المرافعات المدنية والتجارية، ط2، 1956 .
• المرافعات المدنية والتجارية (مع فتحي والي)، دار النهضة العربية، 1976، 1977 .

13. صاوي (أحمد السيد) : الوسيط في شرح المرافعات المدنية والتجارية، دار النهضة العربية، 1981 .
14. طويل (هشام) : الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية، منشأة المعارف، 1977 .
15. عبد العزيز (محمد كمال): تقنين المرافعات في ضوء القضايا والفقه.
16. عشماوي (محمد وعبد الوهاب): قواعد المرافعات في التشريع المصري والمقارن (جزءان) مكتبة الآداب، 1957.
17. عمر (محمد عبد الخالق) :

• فكرة عدم القبول في القانون الخاص، رسالة باريس، باللغة الفرنسية، 1967 .
• النظام القضائي المدني، دار النهضة العربية، 1976 .

18. عمر (نبيل إسماعيل) : الدفع بعدم قبول الدعوى ونظامه القانوني، ط1، 1981 .
19. فزايري (آمال أحمد) : دور قضاء الدولة في تحقيق فاعلية التحكيم، منشأة المعارف، ط1993.
20. فهمي (محمد حامد) : شرح المرافعات المدنية والتجارية، ط1940 .
21. قضاة (مفلح عواد) : أصول المحاكمات المدنية والتنظيم القضائي في الأردن، ط1، دار الكرمل، 1988.
22. مسلم (أحمد) : أصول المرافعات، دار الفكر العربي، 1978.
23. مومني (أحمد سعيد): التحكيم في التشريع الأردني والمقارن، الجزء الأول، ط1، مطبعة التوفيق، 1983.
24. ناهي (صلاح) : الوجيز في مبادئ التنظيم القضائي والمرافعات في الأردن، ط1، دار المهد، 1983 .
25. نمر (أمينة) :

• قوانين المرافعات، الكتاب الأول، منشأة المعارف، 1982.
• أصول المحاكمات المدنية، الدار الجامعية، بيروت.

26. هاشم (محمود محمد) :

• قانون القضاء المدني، الجزء الأول، دار البخاري للطباعة، 1981.
• اتفاق التحكيم وأثره على الإجراء القضائي في الفقه الإسلامي والأنظمة الوضعية، دار الفكر العربي، 1985.

27. والي (فتحي) :

• نظرية البطلان، رسالة، ط1، 1959.
• قانون القضاء المدني اللبناني، ط1970.
• قانون القضاء المدني الكويتي، ط1977 .
• الوسيط في قانون المرافعات، ط2، 1981 .

 

ب- مراجع الفقه الإسلامي :

28. ابن نجيم (زين الدين المصري) : البحر الرائق في شرح كنوز الدقائق، الجزء السابع، المطبعة العلمية، ط1، 1311هـ.
29. شيخ زاده (المولى عبد الرحمن بن الشيح محمد بن سليمان): مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر، مطبعة دار السعادة، مصر، 1310هـ، دار الطباعة العامرة، مصر، 1328هـ.
30. الكاساني(علاء الدين أبو بكر مسعود) : بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط1، المطبعة الجمالية، مصر، 1910.
31. ابن الهمام (كمال الدين محمد بن عبد الوهاب بن عبد الحميد) : فتح القدير، مطبعة مصطفى محمد، المكتبة التجارية الكبرى، مصر، 1356هـ.
32. ابن قدامة (أبو محمد عبدالله بن أحمد بن محمد) : المغنى، مطبعة المنار، ط1، 1347هـ، ط3، 1367هـ.
33. الفيروزابادي (مجد الدين محمد بن يعقوب) : القاموس المحيط، مطبعة فن الطباعة، ط2، القاهرة، 1954.

 

ج-  الدوريات ومجموعات الأحكام القضائية :

1. مجلة نقابة المحامين الأردنية.
2. مجلة المحاماة المصرية .
3. مجلة الحقوق، تصدر عن جامعة الاسكندرية.
4. مجلة الحقوق، جامعة الكويت.
5. المبادئ القانونية لمحكمة التمييز في القضايا الحقوقية (7 أجزاء).
6. مجموعة أبو شادي (مجموعة المبادئ التي أقرّتها محكمة النقض المصرية في خمس سنوات (1961-1966)، دار الكتب، 1967 .
7. مجموعة محمد السيد خلف (مجموعة المبادئ القانونية التي قرّرتها محكمة النقض المصرية في خمس سنوات (1970-1975)، الهيئة المصرية العامة للكتاب، 1980.
8. مجوعة هشام الطويل، منشأة المعارف، 1977.

 

2-  المراجع الأجنبية :

أ-  المراجع الفرنسية:

1. Beguet (M.J.P.): Etudes Critique de la notion de fin de non-recevoir en droit prive, R.T.D.C. 47.
2. Cornu (Gerard) et Foyer (Jean): Procedure civile, Paris, 1958.
3. Cuche (Paul) et Vincent (Jean): Precis de procedure civile et commerciale, Dalloz, 1963.
4. Devichi (Rubellin): L’arbitrage nature, juridique, droit interneet droit international, Paris, 1965.
5. Dubarry (Jean Claude) et Benabent (Alaim): Tribunaux de commerce et arbitrage, Rev. Trim. Dr. Comm. Et de econ. 1982.
6. Garsonnet (E.) et Cezar-Bru (): Traite de procedure civile et commerciale, 3 Red, Sirey, Paris, 1912-1913.
7. Glasson (E.), Tissier (A.) et Morel (R.): Traite elementaire de procedure civile, V.I. 1925-1930.
8. Motulsky (Henry): Ecrits etudes et not sur l’arbitrage, Dalloz, Paris, 1960.
9. Morel (Rene): Traite elementaire de procedure civile, 2e edition, Sirey, 1949.
10. Robert *Jean): Traite de l’arbitrage civile et commerciale, V.I. Red. Sirey, 1961.

 

ب- المراجع الإيطالية :

1. Carnelutti (F.):

• Istituzioni del processo civile Italiano, Roma, 1956.
• Sistemea del diritoo processuale civvile, (padova, 1936-1938).

2. Chiovenda (G): I’stituzioni di diritoo processuale civile, V.I Napoli, 1953.
3. Costa (S.): Manuale di diritto processuale civile Torino, 1955.
4. Santoro Passarelli (F.): Negozio e giudizio, Riv. Trim. Civ., 1956.
5. Satta (Slavatore): Diritoo processuale civile, padova, 1954, 1959.